刑法の勉強法■58

1 ：氏名黙秘：2019/04/05(金) 15:06:20.00 ID:KjV6YLX5.net

引き続き刑法について語りましょう。

前スレ
刑法の勉強法■57
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1516697602/

2 ：氏名黙秘：2019/04/06(土) 07:52:21.97 ID:8L4w5SJr.net

５ちゃんねる　宮崎大学　１４５以降

3 ：氏名黙秘：2019/04/08(月) 09:02:47.91 ID:vUgWCieM.net

（共謀）共同正犯と教唆犯の区別で、「正犯意思」って意味わからんな。
実務には教唆犯はないから、って書いたら点数つかないのか？ｗ
財物犯では利益を得たら「正犯意思」ありでいいかと思うけど。。。

4 ：元ヴェテ参上：2019/04/08(月) 13:52:00.08 ID:tCPXMlxa.net

>>3
教唆犯の場合でも、正犯者との「意思連絡」は存在するが、「正犯意思」が欠けるので、「共謀」が
あるとはいわない。つまり、共謀＝意思連絡+正犯意思という等式が成り立つ。
では、教唆犯と共同正犯を区別するメルクマールである「正犯意思」とは何かというと、平成１３年
１０月２５日（スナックホステス強盗事件）が参考になる。そこでは、教唆犯と区別するにあたり
�@合意形成に際しての影響力の強さ
�A犯罪実現への寄与・役割の大きさ
�B犯罪から得られるものへの利害関心の高さ（以上、井田５１７頁参照）
から「正犯意思」（自己の犯罪を行う意思）が肯定された。

5 ：氏名黙秘：2019/04/08(月) 16:05:32.83 ID:R21QJziD.net

それをどうやって練馬事件判決の規範と整合させるのかが難しい。
「一体性」とかってどう位置付ければいいんだ？　一体性欠けると教唆犯になる？

6 ：元ヴェテ参上：2019/04/08(月) 18:01:51.83 ID:tCPXMlxa.net

>>5
練馬事件の判旨にはたしかに「一体となって」という文言があるが、これは単に大森銀行ギャング
事件（昭和１１年５月２８日）の判旨中の「２人以上の者、一心同体の如く」に引きずられたものと
思われ、練馬事件の要点はむしろ「一体となって」に続く「互いに他人の行為を利用し、各自の
意思を実行に移すことを内容とする謀議をなし」にあるのではないか。
それから、練馬事件の規範と、その後の�@大麻密輸入事件（昭和５７年７月１日）、�Aスナック
ホステス強盗事件（平成１３年１０月２５日）、�Bスワット事件（平成１５年５月１日）とでは、
規範が微妙に異なるように思われ（とくに�Bは練馬事件の判断枠組みを拡大したー高橋４２１頁）
「整合させる」のは難しいと思われる。

7 ：氏名黙秘：2019/04/08(月) 19:59:40.17 ID:X11ksoUw.net

>>4
山口ら結果無価値論者のいう重要な因果的寄与と
高橋ら行為無価値論者のいう正犯意思とは全く同じものといえるかについて
元ヴェテさんの意見を聞きたい。

8 ：氏名黙秘：2019/04/08(月) 20:18:16.74 ID:R21QJziD.net

>>7
元ヴェテさんではないが、それは別物なんじゃないか？
重要な因果的寄与は要は結果惹起に至る因果経過において果たした役割の客観的な
重大性をいうのであって、そのような役割を果たした行為者の主観とは取り合えず関係ないのではないか。

ただそのように正犯性を客観的な因果性の大小で区別すると幇助犯と共同正犯が質的に同じものになってしまうような気がするんだよね。両者の区別基準があいまいになる。　その辺どうなんだろう？

9 ：氏名黙秘：2019/04/08(月) 20:35:15.78 ID:RoYSyxnE.net

同じく横からだけど
そうかな？
行為無価値をとるか結果無価値論をとるかによって正犯性
のメルクマールが変わってくるっておかしいと思わない？

正犯意思というものは
実質的には客観的要素に還元されると思うんだけどな。

10 ：元ヴェテ参上：2019/04/08(月) 21:04:29.34 ID:tCPXMlxa.net

>>7
難問だね。
たしかに山口は「重要な事実的寄与」を重視しているが、最終的基準は「共同惹起」であり、
「重要な事実的寄与」はその一つの判断基準であるにすぎないという留保が付いている
（３４１頁）。西田の云う「重要な役割」（２版３４９頁）も「重要な事実的寄与」と似たようなものと
想われる。
他方、井田５１５頁、高橋初版４２６頁の云う「正犯意思」は「自己の犯罪を行う意思」のことで
あり、佐伯３９９頁は、これを「主観説」と呼んでいる（ドイツでも同じ）
要は、判例をどう読むかであるが、「主観説」は「動機、利益の帰属、実現意欲の積極性と
いった心情的要素」であり（佐伯３９９頁）、「重要な役割」が「共謀者と実行者の主従関係、
共謀者が謀議において果たした役割、犯罪の準備・実行段階等において共謀者が果たした
役割の重要性」であるならば（西田２版３５０頁）、説明の差にすぎないように思われる。
なお、結果無価値と行為無価値との対応関係はない。

11 ：氏名黙秘：2019/04/08(月) 21:55:38.55 ID:R21QJziD.net

「自己と実行者の主従関係、自己が謀議において果たした役割、犯罪の準備・実
行段階等において自己が果たす役割の重要性」、すなわち自分が「重要な役割」を
果たしていること、を認識しつつ謀議に関与する者には事実上「自己の犯罪を行う
意思」も存在する、ということかな？

12 ：氏名黙秘：2019/04/08(月) 23:47:10.65 ID:X11ksoUw.net

>>10
最後の「結果無価値と行為無価値との対応関係はない」
というのが気になるんだが、
結果無価値説からは客観的な法益侵害結果との因果的寄与を
重視することになり、行為無価値説からは正犯として規範に違反する意思を
有していたかを重視するという対応関係があると思うのだけど、
そうではないのかな？

13 ：氏名黙秘：2019/04/08(月) 23:50:11.94 ID:X11ksoUw.net

一応自分の理解を示しておくと、正犯意思を要求する説が
正犯意思を推認する客観的要素としているものがすなわち
重要な事実的寄与ないしは因果的寄与であって、
両者はほとんど異ならないと考えている。

14 ：氏名黙秘：2019/04/08(月) 23:50:34.29 ID:RoYSyxnE.net

その結びつきは必然ではないということだろうね。

15 ：氏名黙秘：2019/04/09(火) 12:29:52.17 ID:BF93E3Dz.net

>>13
それはそうとしても、正犯として処罰される根拠自体は何なのかが不明確じゃないか？　結果を因果的に惹起した点に処罰根拠の核が有るのは当然としても、特に正犯として処罰される根拠としては「自己の犯罪を行う意思」が必要なのかどうか。
正犯意思と重大な因果的寄与は概念としては別物だろうからね。

16 ：氏名黙秘：2019/04/09(火) 12:48:13.89 ID:DkoHDAbt.net

よくわかりませんが、
実行行為を担当し重要な役割を果たしていても
従犯になる場合があるのかないのかで
違いが出てくる気がします

17 ：氏名黙秘：2019/04/09(火) 17:03:39.98 ID:5gXnALm8.net

教授に古典を読めと言われたので団藤綱要を読んでいるのだが、
１３４−５頁に
故意は主観的違法要素だが、
過失は「客観的違法要素であって、主観的違法要素ではない」
という記述がある。
この意味、誰か解ります？

18 ：氏名黙秘：2019/04/09(火) 17:13:55.86 ID:htPkYGty.net

>>17
団藤説は過渡期の学説。
旧過失説から新過失説に以降する前の学説なんだよ。

19 ：氏名黙秘：2019/04/09(火) 17:15:42.35 ID:htPkYGty.net

移行だった。すまん。

20 ：氏名黙秘：2019/04/09(火) 17:31:21.40 ID:htPkYGty.net

もっというと
故意が責任要素から違法（かつ構成要件）要素へと格上げされた後
かつ
過失が責任要素から違法（かつ構成要件）要素へと格上げされる前
の
学説。

21 ：氏名黙秘：2019/04/09(火) 17:42:23.51 ID:5gXnALm8.net

>>20
そうなのか。
ついでに質問するけど
大塚１７８頁に
故意には「構成要件的故意」と「違法故意」と「責任故意」とがある
という記述があるか
故意は３種類あるのか？

22 ：氏名黙秘：2019/04/09(火) 17:48:24.49 ID:htPkYGty.net

>>21
そうだね。
団藤説は制限故意説
大塚説は厳格故意説
だからね。

23 ：氏名黙秘：2019/04/09(火) 17:59:05.77 ID:5gXnALm8.net

>>22
　？

もう少し詳しく頼む

24 ：氏名黙秘：2019/04/09(火) 18:00:26.07 ID:htPkYGty.net

責任故意＝違法性の意識

25 ：氏名黙秘：2019/04/09(火) 18:54:26.35 ID:DkoHDAbt.net

大塚先生は故意を主観的違法要素とするから
その意味で違法故意と言っているんじゃないでしょうか　314頁

26 ：氏名黙秘：2019/04/10(水) 15:40:50.20 ID:Dgh731tA.net

>>1　　　　　　
入学して慶應出身の弁護士になろう（2年半で卒業可）
　
慶應義塾大学通信（法・経済・文）
https://www.tsushin.keio.ac.jp/　
通信も慶早戦野球楽しめる（三人とも通信生）
https://www.instagram.com/p/BMLYJPjBiWe/
　
・入試倍率は1.3倍。受験者の7割合格　
http://blog.mfpoffice.org/mottofree/2018/08/20174-f14a.html
・受験は郵送で書類選考のみ（東京に行く必要無し）
・学費は年間僅か13万円（教材費等込）
教科書・レポート添削費用・定期試験等の教材費込みで13万円
https://ameblo.jp/holybell2014/entry-11934288598.html
・入学者の26％(四人に一人)が18歳〜24歳と若年層が増加
入学式
https://ameblo.jp/yunasawada77/entry-12271070105.html
・卒業率は30パーセント。798人入学して240人卒業
　
春秋の年2回入学願書
2月8日〜3月11日/8月9日〜9月10日 （消印有効）
https://www.tsushin.keio.ac.jp/admissions/flow.html
・健康診断必要無し
・仮面浪人も可
・全ｷｬﾝﾊﾟｽの慶應図書館利用可（医・薬・SFC・日吉・三田）
・通学生と違って、ほとんど通学しなくて可
・入学検定料1万円・通学生と同様に最短4年で卒業可
・卒業式・卒業証書・卒アルも通学生と一緒。三田会入れる
　
慶應連合三田会
http://www.rengo-mitakai.keio.ac.jp/

27 ：氏名黙秘：2019/04/11(木) 16:10:02.49 ID:KaJ51GWH.net

５ちゃんねる　宮崎大学　１４５以降　憲法刑法問題

28 ：元ヴェテ参上：2019/04/11(木) 17:07:32.57 ID:1pLCYA/X.net

>>21
>>22
故意の体系的地位と違法性の意識（の可能性）をリンクさせて
犯罪体系論を分類する試みは、既に中山博士によってなされているが
残念ながら成功していないね。

中山・総論（１９８２年）３４８頁
同・概説（２０１１年）１４０頁

29 ：氏名黙秘：2019/04/11(木) 19:07:46.09 ID:U7J33Cxv.net

山中先生が翻訳したロクシンの本はさすがの元ヴェテ氏でも
読んでないんだろうな。

30 ：元ヴェテ参上：2019/04/11(木) 20:09:23.59 ID:1pLCYA/X.net

>>29
ロクシンなら昔、四苦八苦して原著で読んだよ。
翻訳本も読んだけど山中友理氏の翻訳部分が分かりにくいように感じた。

31 ：氏名黙秘：2019/04/12(金) 21:47:15.29 ID:12bT2Q39.net

浅田２版の詳しい情報ある？

32 ：氏名黙秘：2019/04/12(金) 21:52:44.60 ID:MJALy1th.net

山中友理って敬一の娘でしょ？
こんな露骨なコネもないよね

33 ：氏名黙秘：2019/04/12(金) 21:58:14.28 ID:9WSVTPr1.net

ヴェテさんは私大と親の七光りには厳しいんだよなｗ

34 ：元ヴェテ参上：2019/04/13(土) 07:04:28.52 ID:ApCbzou0.net

山口説の変遷

本稿は、山口説の改説を跡付けることを目的とする。
素材は、問題探究（１９９８年）、初版（２００１年）、第２版（２００７年）、第３版（２０１６年）に限定。

１　構成要件（違法類型から違法・有責類型への接近）
【初版３０頁】（２版３３頁もほぼ同じ）
本書は、構成要件を当罰的な違法行為類型と解している。その結果、構成要件には違法推定
機能が認められることになる、また、故意・過失は、これらが責任要素であり、違法要素ではな
いと解する立場から、違法行為類型である構成要件には属さないのである。故意・過失は、・・・
構成要件の故意規制機能を重視する見地から、構成要件からは除外されると解するのが妥当
だと思われる。その結果、構成要件は犯罪個別化機能を失うことになる。こうした犯罪個別化
機能は構成要件該当性と故意・過失を併せた「犯罪類型」という別の概念が担うと解するのである。
【第３版３４頁】
�@構成要件を、客観的構成要件と主観的構成要件からなるものと捉え、故意・過失を構成要件
に含める、�A構成要件から故意・過失を除く、という�@�Aの二通りの構成が考えられるが、故意
・過失を責任要素として理解することさえ確認されているのであれば、実質に関わらない説明
の仕方の違いにすぎないといえるであろう。�@からは、構成要件は違法行為類型であるが、
有責行為類型でもあることになり、�Aからは、構成要件は違法行為類型と捉えられ（る）。
・・・本書・旧版では、故意規制機能を重視するという見地から�Aの立場を堅持していたが、
�@�Aの相違は、実質にかかわらない、説明の仕方の問題にすぎないという理解が可能である
以上、どちらの説明でもよいと解することができよう。したがって、多くの学説が採る�@の理解
に反対する必要まではないように思われる。

35 ：元ヴェテ参上：2019/04/13(土) 07:13:27.90 ID:ApCbzou0.net

山口説の変遷（２）−実行行為（実行行為概念否定説から許容説へ）
【問題探究】
かつての通説は「実行行為」を犯罪論の中核的概念として、それに独自の意義を付与し、極め
て重要視していたのである。それは、因果関係論ばかりでばなく、未遂論・共犯論にまで及ぶ
犯罪論の根幹をなす概念であった（２頁）
ところが、最近は、違法論における結果無価値論の主張に伴い、このような旧通説に動揺が
生じた。それは、未遂犯を「既遂の結果を生じさせる危険」を要件とする結果犯とする理解の
台頭である。・・・そこでは、旧通説の背景にあり、その基礎をなしていると評することのできる
考え方、すなわち、「実行行為」こそが犯罪の「本体」であり、それについて犯罪（未遂）の成否
が論定されなければならず、またそれに着手した以上未遂としての罪責を問いうるという考え
方が否定されることになり、旧通説の理論的基礎が、結論の一端から切り崩されたことになる
のである（４頁）
【初版４５頁】
「実行行為」という概念によって、その背後にある実質的な問題が包み隠され、実体的な価値
判断が明るみに出されないまま、結論が導き出されることになるきらいがある（ブラック・ボックス
としての「実行行為」）。そうしたことから、本書では、「実行行為」という用語の使用を排している
ばかりではなく、それをそもそも構成要件要素としていないのである。
【第２版】
因果関係の起点となる行為を、一般に、実行行為という。すなわち、構成要件要素としての因果
関係は、実行行為（これを、構成要件的行為ともいう）と構成要件的結果との間に要求される
ものであ（る）（５０頁―３版５１頁も同じ）
実行行為という「解釈概念」を否定する立場（旧版４５頁参照）は、こうした考慮から主張されて
いたのであり、構成要件要素としての構成要件的行為の限定まで否定しようとしていたわけで
はない（「誤解」を正す意味で、本書では、こうしたことを改めて明確にした上で、一般に使用さ
れている実行行為という用語を用いることにする）（５１頁）

36 ：元ヴェテ参上：2019/04/13(土) 07:17:23.69 ID:ApCbzou0.net

山口説の変遷（３）−危険の現実化としての因果関係
【問題探究】
因果関係の法的評価にあたっては、「危険の現実化の有無」、「結果に対する影響力の実体」
が重要である（２４頁）
「結果として現実化した危険が行為に由来するか」という判断を行えばよい（２６頁）
＊判例が明示的に危険の現実化説に言及するはるか以前の論述であり、その先見性は高く
評価される。
【初版】
＊問題探究で展開された危険の現実化説はなぜか影を潜め、「基本的に客観説が支持され
なければならない」（５６頁）とするのみである。
【第２版６０頁】（３版６０頁も同旨）
判例においては、「行為の危険性が結果へと現実化したか」（危険の現実化）が基準とされて、
因果関係の判断が行われているということができよう。いい換えれば、危険の現実化が判断
基準であり、介在事情の予測可能性はその判断に意味を持ちうる限りで考慮される。
＊「相当因果関係論」という議論自体が「時代遅れ」だとする（はしがき）

37 ：元ヴェテ参上：2019/04/13(土) 07:22:02.25 ID:ApCbzou0.net

山口説の変遷（４）−遡及禁止と正犯性（自称「最も理解されなかったもの」）
【問題探究６頁】
もしも、妻が毒入りウイスキーを戸棚の奥に隠しておいたところ早く帰宅した夫が発見して飲ん
で死んだとすれば、妻には予備の要件として殺人の意図はあったが、さらに結果を直接惹起
する（有責な）故意行為を留保している段階において、夫の死を惹起することについての故意
が認められるとはいえないのである（それは、結果を直接惹起した故意行為以前の行為につ
いては「遡及禁止」の考え方により、結果との間の相当因果関係が否定され、したがって、
行為者がなお留保している故意行為以前の行為から直接結果が発生した場合には、相当因
果関係の認識を欠き、故意が否定される）
【初版６４頁】
・・・（この遡及禁止の、いわば例外を規定するのが、刑法６０条以下の共犯規定である）。いい
換えれば、遡及禁止の適用がないことが、構成要件に該当する結果惹起を肯定するために
必要となるのである。学説の中には、これを（正犯と共犯とを区別するための基準であり、単独
正犯固有の要件である）「正犯性」の問題として、因果性とは別の要件として論じるものがある。
そこで問題とされている考え方の実質（すなわち、正犯性）は何ら異ならないが、本書では「構成
要件該当性を認めうる結果惹起か」という同じ問題の一部をなすものとして、因果関係の要件に
おいて包括して扱っているのである。
【第２版６８頁】（３版６８頁も同じ）
正犯として構成要件的結果を惹起した（正犯性が認められる）というためには、構成要件的結果
惹起を支配した、厳密にいえば、構成要件的結果惹起の原因を支配したといいうることが必要で
ある。・・・遡及禁止の観点は、構成要件的結果惹起支配を意味する正犯性を判断する重要な
判断基準ではあるが、厳密にいえば、正犯性の判断基準それ自体ではないのである。従来は、
正犯性の要件として、遡及禁止を原則とした上で、その例外を肯定しうる場合について論じてい
たが、このような理解から、説明ぶりを改めることとした。

38 ：元ヴェテ参上：2019/04/13(土) 07:26:02.17 ID:ApCbzou0.net

山口説の変遷（５）−保障人的地位（排他性から結果原因の支配へ）
【初版８５】
「支配領域性説」が主張するように、結果惹起についての排他的支配が必要である。これが
なくては、不作為と結果惹起との関係が特定されず、その不作為により結果が発生したという
関係を肯定することができないのである。
【第２版８８頁】（３版９０頁も同じ）
排他的支配説が「結果へ向かう因果の流れを掌中に収めていた」ことを問題としたのは、その
出発点において極めて正当であった。しかし、作為犯においても因果経過を最後に至るまで
支配することは明らかに必要でないから、排他的支配説にように「因果経過の支配」を問題と
するのではなく、結果惹起の支配、さらにいえば「結果原因の支配」の有無を問題とする方が
適切である。そして、排他性は必須の要件ではなく、不作為者による結果原因の支配、すなわ
ち、結果回避についての引受け・依存の関係が肯定されればよいと解するべきだと思われる。

39 ：元ヴェテ参上：2019/04/13(土) 07:30:29.26 ID:ApCbzou0.net

山口説の変遷（６）―法益関係的錯誤
【問題探究８２頁】
「法益関係的錯誤」説が基本的に妥当である。当該の法益侵害を正しく認識した、自由な意思
による同意の存在により違法性は阻却されると解される。それは、その限りにおいて、法益侵
害は法益主体の意思に合致しているのであり（そのかぎりで、法益侵害性が否定される、とす
る方が正確である）、刑法が保護する必要が認められないからである。当該法益侵害に関係
しない事情についての欺罔は、場合によって他の犯罪の成否を問題としうるに過ぎないと考え
られる。
【初版１４５頁】
「法益関係的錯誤」説は、法益主体の錯誤を一定の客観的基準により、重要なものとそうでな
いものに区別する考え方であり、そうした客観的基準として当該構成要件の法益と限定的に
理解されたその保護価値を採用するものである。こうした見解は妥当であり、本書も支持したい。
【第２版１５９頁】（３版１７１頁も同じ）
学説で主張されている「法益関係的錯誤」説の問題点は、法益処分の自由に関する理解に
疑問があることである。すなわち、この見解は、法益処分の自由を法益とは別個のものとして
捉え、「法益関係的錯誤」を欠く場合に同意を無効とすると、当該法益ではなく、「意思決定に
自由」＝法益処分の自由自体が保護されることになるとする。しかし、法益処分の自由は法益
の構成要素であり、それとは別ものではない。したがって、こうした批判の妥当性には疑問が
あるといえよう。・・・この意味では、「重大な瑕疵」よって同意を無効とする判例の立場にも
理由がある。判例の立場の問題点は、あらゆる法益処分の自由を保護されるべき法益の構成
要素として保護していることにある。

40 ：元ヴェテ参上：2019/04/13(土) 07:36:17.85 ID:ApCbzou0.net

山口説の変遷（７・完）−過失犯の構造（予見可能性から注意義務違反へ）
【問題探究１５７頁】
違法性の実質的基礎を法益侵害の惹起にみる結果無価値論の立場からは、構成要件該当性
および違法性の段階においては、故意犯および過失犯は基本的に同じであり、両者が異なる
のは責任のレベルにおいてであるにすぎない。故意は「構成要件該当事実の認識・予見」とし
て故意犯としての責任を基礎付け、過失は「構成要件該当事実の認識・予見可能性」として過
失犯としての責任を基礎付けるのである。このような理解からは、故意・過失は、責任要素な
いし責任形式であると解されることになる。
【初版２０２頁】
過失は、構成要件該当事実の認識・予見可能性であり、故意と並ぶ責任形式であると解する
のが伝統的な考え方である。本書も、そのような理解に立脚している（こうした見解を、次に述
べる「新過失論」は、古くなった考え方であると批判して「旧過失論」と呼んだ）
【第２版２２８頁】（３版２４６頁もほぼ同じ）
過失は、上述のように、不注意であり、この意味で注意義務違反であると表現することができる。
そして、過失犯の注意義務は、結果予見義務と結果回避義務からなる。本書の理解によれば、
結果予見義務違反が故意犯における故意に対応する責任要素（としての過失）であり、結果回
避義務違反は故意犯と（基本的には）共通の構成要件的結果惹起を内容とする構成要件該当
性の要件である。

＊以上のほか、原因において自由な行為についても第２版において大幅な改説を行っているが、
難解なので割愛する（第２版へのはしがき参照）

41 ：氏名黙秘：2019/04/13(土) 07:52:50.85 ID:wnKXxJVL.net

その変遷から何かを導き出すのが論文というものじゃないか？

42 ：氏名黙秘：2019/04/13(土) 08:42:31.35 ID:gifQAFm2.net

元ベテは学者のふりしたただの刑法オタクだろなんだよこの学部生レベルのレポート

43 ：氏名黙秘：2019/04/13(土) 21:04:07.10 ID:XpPK32MC.net

あまりにも酷い改説やなぁ

44 ：氏名黙秘：2019/04/13(土) 21:17:16.16 ID:q9TVv45/.net

ここ司法試験板の勉強法スレなのに刑法だけ学者・学説オタクが元気に書き込みまくってるよな

法学板いけよ

45 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 00:48:17.39 ID:VmV+tKoA.net

元ヴェテさん乙。気になった点をちょっとコメント。
>>36
問題探究時代の危険の現実化に着目する見解が
何をヒントにしたのかが気になる。古くは平野先生も使っている用語ではあるが。

>>37
遡及禁止論の部分は自分では一番惜しいと思う改説部分。
最近橋爪教授が主張するように、共犯の因果性を構成要件要素としての
因果関係と同じものとして考えるとすると、単独犯の背後者と共犯を分ける
メルクマールとして遡及禁止による因果関係の否定（及び６０条が
遡及禁止の例外を定めた創設的規定となること）がクローズアップされる
ことになるからだ。

46 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 12:20:52.43 ID:XRD/A7Hb.net

初歩的な質問で恐縮ですが、予備試験平成２３年の刑法の問題について質問します。
具体的には、行為者の甲が乙の首を絞めて死んだと思っていたら、まだ乙は生きていて
その後の甲の放火行為で、乙が死亡したことについて、因果関係の問題とされています。
しかし、率直な感覚として上記問題は、因果関係の錯誤の問題ではないのでしょうか。
よろしくお願いします。

47 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 12:24:06.57 ID:shR0sdd7.net

因果関係の錯誤って主観的要素の故意の問題だから検討することは必要だと思う
客観→因果関係(危険の現実化)
主観→因果関係の錯誤

かなあ？

48 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 12:27:48.48 ID:dLE9YeqV.net

>>46
遅すぎた結果発生ないしウェーバーの概括的故意という論点で
実質的に同じことを検討していない？

49 ：46：2019/04/14(日) 14:24:31.48 ID:XRD/A7Hb.net

ご回答ありがとうございます。
辰巳のぶんせき本の再現答案では、誰も因果関係の錯誤について
ふれていなかったので、不安になりましたが、
安心しました。

50 ：元ヴェテ参上：2019/04/14(日) 15:08:49.76 ID:bTVSg6rp.net

>>46
ウェーバーの概括的故意に関する学説を細分化すると次のとおり。
�@ウェーバーの概括的故意を肯定する説（植松）
�Aウェーバーに理解を示し、殺人既遂と過失致死の併合罪を認める説（内田）
�B因果関係の錯誤の問題に還元して、相当因果関係は認められるとし、殺人既遂一罪と
　する説　（木村・福田・大塚・堀内・林・山口）
�C同じく因果関係の錯誤の問題とするが、第１行為の危険性の結果への実現を問い、
　因果関係が否定される場合を認める説（内藤・井田)
�D行為者の新たな行為の介入を重視し、第１行為について殺人未遂、第２行為について
　過失致死を認める説（滝川・中山・香川・曽根・野村・鈴木茂嗣）
�E条件説の立場から、�Dと同じく殺人未遂と過失致死を認める説（岡野）
�F因果関係の錯誤の問題ではなく、相当因果関係そのものの問題とし、結果として殺人既遂
　とする説（大谷・前田）
�G同じく因果関係の錯誤の問題は仮象問題であるとし、客観的帰属論の立場から、結果として
　殺人既遂とする説（山中）
�H原因において故意ある行為説（中野）

大別すると、殺人既遂一罪説（�@、�B、�F、�G、�H）と殺人未遂＋過失致死説（�D、�E）に分か
れる。君の云うとおり因果関係の錯誤として処理するのが旧通説(�B）であったが、最近では
因果関係そのものの問題として扱う立場（�F、�G）が有力。

>>45
確かに平野１９３頁に「過失行為は、単に結果に対して因果関係があるというだけの行為では
なく、結果発生の「実質的で許されない危険」を持った行為であり、、その危険の現実化として
結果が発生したとき処罰するものだと思われる」という一節があるが、山口がこれに直接影響
を受けたかどうかは不明。
むしろ、昭和６３年の柔道整復師事件の調査官解説（永井敏雄）、平成４年の夜間潜水事件の
調査官解説（井上弘道）に示唆を受けたものと推察する。

遡及禁止論については考えが足りないので留保させてください。
橋本教授の出典を教えてほしい。

51 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 15:34:40.52 ID:VmV+tKoA.net

>>50
橋爪説の出典ですぐわかるものは
法学教室359号20頁だけど、
>>45の考察はそこでの記述だけからは読みとれない内容を含んでいる
ことをご容赦願いたい。

52 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 15:52:03.10 ID:VmV+tKoA.net

橋爪説の出典として刑法雑誌53巻2号と法学教室412号を追加
橋爪は共犯の（心理的）因果性は構成要件論における危険の現実化と
同様に「共謀の危険が現実化したか」を基準にすればよいと説いており、
この見解によれば、共謀によらない行為によっても同様の心理的因果性を及ぼすことが
あると考えられるため、そのような因果関係を及ぼした背後者を不可罰にする
根拠が問われると思われるが、その根拠として遡及禁止が考えられるのでは
ないか（なので６０条のある共謀の場合のみ因果性が及ぶ）というのが私の問題意識です。

53 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 16:01:41.20 ID:TeW30p1P.net

これだね。
https://ci.nii.ac.jp/naid/40019989831

54 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 16:18:01.64 ID:shR0sdd7.net

結局どうしたらいいの？
何が言いたいの？

55 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 17:09:58.29 ID:BahNvMSm.net

男ってバカな女嫌いだよね
それなりに頭いい男っていかにも水商売みたいな女連れてないよ
弁護士も私から十年以上離れないしもう安定感あるわ

56 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 17:11:28.14 ID:BahNvMSm.net

あー能力高いから法律のトップに君臨する司法試験目指してみれば良かったわ
六法も判決文も当然に読めるから素質あるわ

57 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 18:09:25.36 ID:XRD/A7Hb.net

ヴェテさんの学術的ご回答ありがとうございます。なにか光栄な感じです。

58 ：４６：2019/04/14(日) 18:11:05.95 ID:XRD/A7Hb.net

すいません。５７は、４６の書き込みです。

59 ：氏名黙秘：2019/04/14(日) 19:40:57.03 ID:UQjBZHoJ.net

つまんねー議論だ

60 ：氏名黙秘：2019/04/15(月) 20:14:30.96 ID:RsM7Zx7N.net

成文堂書店の近刊案内より。

4月
　『未遂犯の理論』
　　川端　博 著
　　本体価格12,000円
　　978-4-7923-5270-7

　『刑法講義総論　新版第５版』
　　大谷　實　著
　　本体価格4,000円
　　978-4-7923-5276-9

61 ：氏名黙秘：2019/04/15(月) 20:30:35.10 ID:L4By0ue8.net

>>59
そうか？
初学者が学問の深奥の一端に初めて触れた感動的な場面じゃないかw

>>42
アンチ・ヴェテは来るなよ

62 ：氏名黙秘：2019/04/15(月) 22:33:06.90 ID:Hnx2ozv7.net

来るなって自分達がスレチだって理解する能力もないのか？
司法試験の勉強となんの関係があるんだよ
法学板でやってろ

63 ：氏名黙秘：2019/04/15(月) 23:22:37.06 ID:zMhj7zzv.net

>>62
うるせー死ねよゴミ

64 ：氏名黙秘：2019/04/16(火) 10:52:01.51 ID:BqLz43jz.net

>>63
こんな非建設的な罵詈雑言しか返せないなんてそりゃ何年も司法試験受からないわな

65 ：氏名黙秘：2019/04/16(火) 11:05:14.78 ID:nOrJCbJo.net

すべてつまらぬ

66 ：元ヴェテ参上：2019/04/16(火) 22:20:41.46 ID:qQPQJHQA.net

速報：浅田２版の点検・確認

待望の浅田総論第２版が出来した。旧版から１２年ぶりの改訂である。浅田説を読むにあたっ
ては、以下の点に留意することが必要だと思われる。
�@山中の云う「謙抑的刑事政策志向刑法理論」（佐伯千＝中山＝内藤＝曽根）の系譜を
継受しているか（前スレ>>947参照）
�A初版はしがきに「本書は、・・・結果無価値論を徹底するとすれば、どのような犯罪論に至る
かを試論的に示したものでもある」とあるが、第２版でも貫かれているか（主観的違法要素全面
否認説など）
�B同じく初版はしがきに「とりわけ、大塚説・大谷説は、通説を代表するものとして、批判的に
検討した」とあるが、第２版でも貫かれているか。
�C浅田は、修士・助手時代に、佐伯千・植田重正・中義勝の指導を受け（関西の共犯論）、中山
研一とも交流があったが（レヴィジオン）、それが共犯論において具体的にどのような成果として
現れているか。
�D旧版以降の判例・学説の進展（とりわけ因果関係、正当防衛）にどのように対応しているか
（ざっと読んだ感じでは、因果関係論で危険の現実化説にまったく触れていないのが気になった）

浅田は、自説の全体像をあらかじめ次のとおり示している（３４頁）
「構成要件的故意・過失を否定し、客観的相当因果関係説に立ち、具体的符合説を採用し、
結果無価値のみを違法の本質とし、未遂では実質的客観説・不能犯では客観的危険説に
立ち、共犯では純粋（混合）惹起説・一般違法従属形式・行為共同説を採用する見解」
（以上のように、判例・通説との乖離が大きく、試験の役には立たないと思われるので、興味
のない方はスルーしてください）
また、拠って立つ犯罪論体系は次のとおりである（９１頁）
「構成要件論・違法論の段階では故意犯と過失犯とを区別せずに、客観的に判断し、構成
要件論では、事実（行為・結果・因果関係など）の構成要件該当性を論じ、違法論では、
違法性阻却事由の事実的前提および違法の評価を区別したうえ、責任論において、責任能力
を前提に、責任の種類として故意と過失とを区別し、さらに、責任阻却事由として期待不可能性
がそれに加わる」（中山３４９頁、内藤１９２頁）

67 ：氏名黙秘：2019/04/17(水) 17:06:19.25 ID:Um3Cz673.net

>>66
個人的には危険の現実化説の規範的側面が
純粋な結果無価値論と整合するのか気になる

68 ：氏名黙秘：2019/04/17(水) 19:00:26.95 ID:Uuhzf3A3.net

故意犯と過失犯の構成要件が同じって馬鹿だろ、って批判にどう答えるのか？

69 ：氏名黙秘：2019/04/17(水) 19:01:59.67 ID:oSiFG1iR.net

犯罪であるか否か、どの犯罪が成立するかは
構成要件段階ではなく、違法性、責任段階を経てはじめて決まるもの。
なぜあなたは待てないのか？と答える。

70 ：氏名黙秘：2019/04/17(水) 19:25:18.17 ID:GKvgc6RM.net

条文が違うだろそもそも。

「人を死なせたら、殺人罪または過失致死罪になります」という条文だったらわかるけど、
そうではない。

71 ：氏名黙秘：2019/04/17(水) 21:41:13.13 ID:inLsNCBZ.net

>>64
てめーがな！！！！！！！！！！

72 ：氏名黙秘：2019/04/17(水) 22:09:20.05 ID:gUCgyk5d.net

>>66
浅田総論第２版だけど
三省堂にも八重洲BCにも未だ入荷してないんだけど
どこで買ったの？

73 ：元ヴェテ参上：2019/04/18(木) 07:37:16.24 ID:1g5gmfsE.net

>>68
「このように構成要件的故意・過失を認めない立場からは、構成要件のみによって罪刑法定
主義の要請を十分に果たすことはできないので、構成要件とは別に（故意・過失を含んだ）
犯罪類型を考えなければならないことになる」（浅田２版１１１頁）
つまり、殺人と過失致死は構成要件は同じだが、犯罪類型が異なる（犯罪個別化機能は犯罪
類型が担う）。山口旧説と同じ。

>>70
条文と構成要件は違うよ（基本中の基本）

>>72
成文堂出版部から直接取り寄せた（コネがあるので）

74 ：氏名黙秘：2019/04/18(木) 11:38:28.82 ID:Ry4fD0vf.net

>>73
>山口旧説
そこは改説してないだろう。
あくまで構成要件的故意を認める立場を批判するまでもないと言ってるだけで。

75 ：氏名黙秘：2019/04/18(木) 17:34:11.34 ID:NRbK2xFi.net

条文と構成要件はほぼ同じ。

過失での死傷（ の死の部分）が殺人罪どは別の条文なんだから

構成要件から別なの。

76 ：氏名黙秘：2019/04/18(木) 18:22:02.51 ID:JdHY1Xx/.net

>>75
その説を直接記述した文献を示してください

77 ：氏名黙秘：2019/04/18(木) 20:40:48.03 ID:yF1CLXoe.net

刑法は故意犯処罰が原則。過失犯処罰は規定ある時のみ処罰は。

原則処罰の故意犯と、条件付きで処罰のされる過失犯とが、構成要件レベルで同じな訳がない。刑法38条読めばわかる。


必死で殺人罪と過失致死罪が構成要件レベルで区別できないという珍説は、
手形法の創造説のような珍説（為替手形どうなる？）と同レベル。

78 ：氏名黙秘：2019/04/19(金) 10:26:05.54 ID:JUtzBac3.net

５ちゃんねる　宮崎大学　１４５以降　刑法問題

79 ：氏名黙秘：2019/04/20(土) 01:30:03.20 ID:yB+Ai3ip.net

>>77
ですからその考え方を直接示した文献を示してください

80 ：氏名黙秘：2019/04/20(土) 05:45:58.30 ID:j1161Ks2.net

珍説に対し、「珍説やな」とは言わない。
手形法の創造説は珍説だが

東大教授や学習院大教授や裁判官上がりの教授堂々と珍説を披露してるからね。

殺人罪と過失致死罪が構成要件レベルで区別できない、ってのも珍説だが、堂々と大学教授が主張してるから困る。

司法試験委員でもそうだし。

81 ：氏名黙秘：2019/04/20(土) 20:30:01.84 ID:CZyq7kpb.net

構成要件と条文は異なるというのはそのとおりなのだろうけど、
このことは初学者でもわかるようにきちんと基本書に書かれているだろうか？

82 ：氏名黙秘：2019/04/20(土) 21:01:46.17 ID:3Dsv3T2S.net

>>80
同意
そもそも刑法が憲法違反で無効なのは自明だもんね
自由の侵害は全て違憲無効です
賛同者が多くて助かる
教授とか試験委員よりも庶民の方が真実を知っていますよね

83 ：氏名黙秘：2019/04/20(土) 22:10:12.80 ID:zO4z7r1h.net

>>80
さすがに過失は違うやろ
傷害致死と殺人やないの？

84 ：氏名黙秘：2019/04/20(土) 23:00:48.25 ID:j1161Ks2.net

殺人罪と過失致死とは同じ構成要件って珍説

殺人罪と傷害致死とは同じ構成要件ってのも珍説

85 ：氏名黙秘：2019/04/21(日) 21:06:51.46 ID:yqH3J5sd.net

故意犯の殺人罪と、過失犯の過失致死罪とが構成要件レベルで区別できない、珍説を主張している大学教授も多数いるけど

おかしいっていうと、

珍説の、連想で、

故意犯の殺人罪と構成要件を同じくするのは故意犯の傷害致死罪（結果的加重犯の性格有り）じゃないのか？という、

間違ってはいるけど、有り得る、質問が飛んでくる。

珍説からは、こういう誤解連発になるけど、どう答えるのか？

86 ：氏名黙秘：2019/04/21(日) 21:31:37.48 ID:RgbAJHaY.net

>>84
>>85
刑法が合憲とかいう珍説も存在しますけどね。
それで不当逮捕連発。笑えない。
庶民の見解は学者以上だよね。珍説は撲滅しないと。

87 ：氏名黙秘：2019/04/21(日) 21:32:12.35 ID:RgbAJHaY.net

ちなみにゴーン有罪も珍説。
無罪推定の原則だから被告人は全員無罪でないとおかしい。

88 ：氏名黙秘：2019/04/21(日) 21:32:50.52 ID:RgbAJHaY.net

ついでにいうと構成要件って刑法には一言も書いてないですから
構成要件という言葉自体珍説すぎて笑えないレベル

89 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 20:21:56.63 ID:t44NYaXu.net

故意が犯罪の要件じゃないとかいう珍説野郎って
最近強姦が故意のせいで無罪になったから
故意は犯罪の構成要件じゃありませんって言って
冤罪増やそうとしてるんじゃない？

90 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 20:23:20.18 ID:t44NYaXu.net

>>84さんと>>85さんは学者より優秀な庶民の方ですね。
私は全面的に賛同します。
反論する方は専門用語でごまかさずに日常生活で使う普通の言葉で
私達にもわかるように説明してくださいねｗ

91 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 20:24:14.19 ID:t44NYaXu.net

市民の力で刑法を変えていきましょう！
珍説に負けるな！

92 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 21:06:50.38 ID:t44NYaXu.net

>>77
私のような素人でも殺人と過失致死の違いくらいわかります
過失致死なのに殺人だったことにして死刑にしようなどという
人権侵害理論は絶対に許せません！

93 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 21:13:10.76 ID:t44NYaXu.net

他の人にもわかるように私が庶民感覚で説明しますね（＾ω＾）

>>75さんは、殺人と過失致死が違うことを説明しています。
殺すつもりだったかどうかが違うんだから、罪が違うのは当たり前なんです
しかし刑法学者は殺すつもりがなくても殺すつもりだったことにしようとしている
これに憤っているのが>>75さんです。これは社会常識です。
過失致死と殺人がおんなじだと主張する刑法学者は
社会常識がなさすぎると思います。

94 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 21:24:40.49 ID:tWSPHxcq.net

犯罪は構成要件段階で決まるのではなく、違法性段階、責任段階を経て
初めて決まるものです。
したがって、構成要件段階で故意による殺人と、過失致死を区別できなくても
さして問題はありません。
かえって、構成要件段階で故意による殺人と過失致死を区別してしまうと、
過失における犯罪阻却事由（結果回避可能性）が故意による殺人においては
妥当しなくなるため、過失致死においては結果回避可能性の欠如が犯罪の
成立を阻却を導くのに、故意による殺人においてはそれが妥当しないことになり、
結果回避可能性のない死亡結果が行為者に帰責されるという不合理が生じます。

95 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 21:36:01.02 ID:tWSPHxcq.net

結果回避可能性のない殺人ってあり得るのか？という批判がありそうです。

ではこういう事例はどうでしょう。
甲はホームレスが残飯を食べるかもしれないがおそらく食べないであろう
ことを認識しつつ、腐った残飯をゴミ箱に捨てたところホームレス
乙がこの残飯を食べ食中毒になった。
この場合甲に過失致傷が成立しないことは明らかです。
これに対して、
甲はホームレスが残飯を食べるかもしれず、いや、おそらく食べるであろう
ことを認識しつつ（故意）、腐った残飯をゴミ箱に捨てたところホームレス乙が
この残飯を食べ食中毒になった。
この場合、甲に傷害罪が成立することになりますが、はたしていかがなものでしょうか？

96 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 21:53:47.21 ID:t44NYaXu.net

>>94
専門用語でごまかそうとしていることがミエミエですねｗ
殺人と過失致死を区別しなかったら故意がなくても殺人扱いされてしまいますから
明らかにおかしいです。死刑を増やしたいのですか？
>>95
ホームレスみたいな人間のクズなら食中毒になっても問題ないということですか。
さすが刑法学者さんは言うことが違いますね。

97 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 21:55:43.83 ID:tWSPHxcq.net

前者の事案では予見可能性にかけるとして過失致傷は
不成立になるはずです。
ところが、後者の事案では、行為者がたまたま故意を持っ
ていたばかりに、傷害罪が成立することになるのです。

これは故意と過失の構成要件を分断させたことの
不合理さを表わしているといえるでしょう。（小林説）

98 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 22:49:49.04 ID:t44NYaXu.net

>>95
>>97
貴殿ノ挙グル後者ノ例ハソレ日常的生活危険ノ例ニシテ
好例ニ非ザルモノ也ト思料ス・・
仮ニサウニ非ズト云フナレドモごみ箱ニ残飯ヲ捨ツルハ
通常ノ因果経過ニシテサレバソレ作為ノ外形アリト雖モ
不作為ト云フベキ筋合ニシテサレバ作為義務ナキニ帰スルガ故ニ
過失犯ニ於ケルト同ジク罪ニナラヌト云フベキモノ也

99 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 23:06:48.88 ID:tWSPHxcq.net

日常生活危険って客観的帰属論の範疇だよね。
フィナリスムスからするとそれは過失においてのみあてはまる議論であって
故意においてはその議論はあてはまらないんじゃないの？

それに明らかに作為なのに不作為に逃避せざるを得ない時点で
故意と過失の構成要件（成立要件）を分断させたことの弊害じゃない？

100 ：氏名黙秘：2019/04/22(月) 23:14:29.26 ID:Pv5+17MK.net

お腹が空いたよう