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刑法の勉強法■58

1 :氏名黙秘:2019/04/05(金) 15:06:20.00 ID:KjV6YLX5.net
引き続き刑法について語りましょう。

前スレ
刑法の勉強法■57
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1516697602/

2 :氏名黙秘:2019/04/06(土) 07:52:21.97 ID:8L4w5SJr.net
5ちゃんねる 宮崎大学 145以降

3 :氏名黙秘:2019/04/08(月) 09:02:47.91 ID:vUgWCieM.net
(共謀)共同正犯と教唆犯の区別で、「正犯意思」って意味わからんな。
実務には教唆犯はないから、って書いたら点数つかないのか?w
財物犯では利益を得たら「正犯意思」ありでいいかと思うけど。。。

4 :元ヴェテ参上:2019/04/08(月) 13:52:00.08 ID:tCPXMlxa.net
>>3
教唆犯の場合でも、正犯者との「意思連絡」は存在するが、「正犯意思」が欠けるので、「共謀」が
あるとはいわない。つまり、共謀=意思連絡+正犯意思という等式が成り立つ。
では、教唆犯と共同正犯を区別するメルクマールである「正犯意思」とは何かというと、平成13年
10月25日(スナックホステス強盗事件)が参考になる。そこでは、教唆犯と区別するにあたり
@合意形成に際しての影響力の強さ
A犯罪実現への寄与・役割の大きさ
B犯罪から得られるものへの利害関心の高さ(以上、井田517頁参照)
から「正犯意思」(自己の犯罪を行う意思)が肯定された。

5 :氏名黙秘:2019/04/08(月) 16:05:32.83 ID:R21QJziD.net
それをどうやって練馬事件判決の規範と整合させるのかが難しい。
「一体性」とかってどう位置付ければいいんだ? 一体性欠けると教唆犯になる?

6 :元ヴェテ参上:2019/04/08(月) 18:01:51.83 ID:tCPXMlxa.net
>>5
練馬事件の判旨にはたしかに「一体となって」という文言があるが、これは単に大森銀行ギャング
事件(昭和11年5月28日)の判旨中の「2人以上の者、一心同体の如く」に引きずられたものと
思われ、練馬事件の要点はむしろ「一体となって」に続く「互いに他人の行為を利用し、各自の
意思を実行に移すことを内容とする謀議をなし」にあるのではないか。
それから、練馬事件の規範と、その後の@大麻密輸入事件(昭和57年7月1日)、Aスナック
ホステス強盗事件(平成13年10月25日)、Bスワット事件(平成15年5月1日)とでは、
規範が微妙に異なるように思われ(とくにBは練馬事件の判断枠組みを拡大したー高橋421頁)
「整合させる」のは難しいと思われる。

7 :氏名黙秘:2019/04/08(月) 19:59:40.17 ID:X11ksoUw.net
>>4
山口ら結果無価値論者のいう重要な因果的寄与と
高橋ら行為無価値論者のいう正犯意思とは全く同じものといえるかについて
元ヴェテさんの意見を聞きたい。

8 :氏名黙秘:2019/04/08(月) 20:18:16.74 ID:R21QJziD.net
>>7
元ヴェテさんではないが、それは別物なんじゃないか?
重要な因果的寄与は要は結果惹起に至る因果経過において果たした役割の客観的な
重大性をいうのであって、そのような役割を果たした行為者の主観とは取り合えず関係ないのではないか。

ただそのように正犯性を客観的な因果性の大小で区別すると幇助犯と共同正犯が質的に同じものになってしまうような気がするんだよね。両者の区別基準があいまいになる。 その辺どうなんだろう?

9 :氏名黙秘:2019/04/08(月) 20:35:15.78 ID:RoYSyxnE.net
同じく横からだけど
そうかな?
行為無価値をとるか結果無価値論をとるかによって正犯性
のメルクマールが変わってくるっておかしいと思わない?

正犯意思というものは
実質的には客観的要素に還元されると思うんだけどな。

10 :元ヴェテ参上:2019/04/08(月) 21:04:29.34 ID:tCPXMlxa.net
>>7
難問だね。
たしかに山口は「重要な事実的寄与」を重視しているが、最終的基準は「共同惹起」であり、
「重要な事実的寄与」はその一つの判断基準であるにすぎないという留保が付いている
(341頁)。西田の云う「重要な役割」(2版349頁)も「重要な事実的寄与」と似たようなものと
想われる。
他方、井田515頁、高橋初版426頁の云う「正犯意思」は「自己の犯罪を行う意思」のことで
あり、佐伯399頁は、これを「主観説」と呼んでいる(ドイツでも同じ)
要は、判例をどう読むかであるが、「主観説」は「動機、利益の帰属、実現意欲の積極性と
いった心情的要素」であり(佐伯399頁)、「重要な役割」が「共謀者と実行者の主従関係、
共謀者が謀議において果たした役割、犯罪の準備・実行段階等において共謀者が果たした
役割の重要性」であるならば(西田2版350頁)、説明の差にすぎないように思われる。
なお、結果無価値と行為無価値との対応関係はない。

11 :氏名黙秘:2019/04/08(月) 21:55:38.55 ID:R21QJziD.net
「自己と実行者の主従関係、自己が謀議において果たした役割、犯罪の準備・実
行段階等において自己が果たす役割の重要性」、すなわち自分が「重要な役割」を
果たしていること、を認識しつつ謀議に関与する者には事実上「自己の犯罪を行う
意思」も存在する、ということかな?

12 :氏名黙秘:2019/04/08(月) 23:47:10.65 ID:X11ksoUw.net
>>10
最後の「結果無価値と行為無価値との対応関係はない」
というのが気になるんだが、
結果無価値説からは客観的な法益侵害結果との因果的寄与を
重視することになり、行為無価値説からは正犯として規範に違反する意思を
有していたかを重視するという対応関係があると思うのだけど、
そうではないのかな?

13 :氏名黙秘:2019/04/08(月) 23:50:11.94 ID:X11ksoUw.net
一応自分の理解を示しておくと、正犯意思を要求する説が
正犯意思を推認する客観的要素としているものがすなわち
重要な事実的寄与ないしは因果的寄与であって、
両者はほとんど異ならないと考えている。

14 :氏名黙秘:2019/04/08(月) 23:50:34.29 ID:RoYSyxnE.net
その結びつきは必然ではないということだろうね。

15 :氏名黙秘:2019/04/09(火) 12:29:52.17 ID:BF93E3Dz.net
>>13
それはそうとしても、正犯として処罰される根拠自体は何なのかが不明確じゃないか? 結果を因果的に惹起した点に処罰根拠の核が有るのは当然としても、特に正犯として処罰される根拠としては「自己の犯罪を行う意思」が必要なのかどうか。
正犯意思と重大な因果的寄与は概念としては別物だろうからね。

16 :氏名黙秘:2019/04/09(火) 12:48:13.89 ID:DkoHDAbt.net
よくわかりませんが、
実行行為を担当し重要な役割を果たしていても
従犯になる場合があるのかないのかで
違いが出てくる気がします

17 :氏名黙秘:2019/04/09(火) 17:03:39.98 ID:5gXnALm8.net
教授に古典を読めと言われたので団藤綱要を読んでいるのだが、
134−5頁に
故意は主観的違法要素だが、
過失は「客観的違法要素であって、主観的違法要素ではない」
という記述がある。
この意味、誰か解ります?

18 :氏名黙秘:2019/04/09(火) 17:13:55.86 ID:htPkYGty.net
>>17
団藤説は過渡期の学説。
旧過失説から新過失説に以降する前の学説なんだよ。

19 :氏名黙秘:2019/04/09(火) 17:15:42.35 ID:htPkYGty.net
移行だった。すまん。

20 :氏名黙秘:2019/04/09(火) 17:31:21.40 ID:htPkYGty.net
もっというと
故意が責任要素から違法(かつ構成要件)要素へと格上げされた後
かつ
過失が責任要素から違法(かつ構成要件)要素へと格上げされる前

学説。

21 :氏名黙秘:2019/04/09(火) 17:42:23.51 ID:5gXnALm8.net
>>20
そうなのか。
ついでに質問するけど
大塚178頁に
故意には「構成要件的故意」と「違法故意」と「責任故意」とがある
という記述があるか
故意は3種類あるのか?

22 :氏名黙秘:2019/04/09(火) 17:48:24.49 ID:htPkYGty.net
>>21
そうだね。
団藤説は制限故意説
大塚説は厳格故意説
だからね。

23 :氏名黙秘:2019/04/09(火) 17:59:05.77 ID:5gXnALm8.net
>>22
 ?

もう少し詳しく頼む

24 :氏名黙秘:2019/04/09(火) 18:00:26.07 ID:htPkYGty.net
責任故意=違法性の意識

25 :氏名黙秘:2019/04/09(火) 18:54:26.35 ID:DkoHDAbt.net
大塚先生は故意を主観的違法要素とするから
その意味で違法故意と言っているんじゃないでしょうか 314頁

26 :氏名黙秘:2019/04/10(水) 15:40:50.20 ID:Dgh731tA.net
>>1      
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教科書・レポート添削費用・定期試験等の教材費込みで13万円
https://ameblo.jp/holybell2014/entry-11934288598.html
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入学式
https://ameblo.jp/yunasawada77/entry-12271070105.html
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https://www.tsushin.keio.ac.jp/admissions/flow.html
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・入学検定料1万円・通学生と同様に最短4年で卒業可
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慶應連合三田会
http://www.rengo-mitakai.keio.ac.jp/

27 :氏名黙秘:2019/04/11(木) 16:10:02.49 ID:KaJ51GWH.net
5ちゃんねる 宮崎大学 145以降 憲法刑法問題

28 :元ヴェテ参上:2019/04/11(木) 17:07:32.57 ID:1pLCYA/X.net
>>21
>>22
故意の体系的地位と違法性の意識(の可能性)をリンクさせて
犯罪体系論を分類する試みは、既に中山博士によってなされているが
残念ながら成功していないね。

中山・総論(1982年)348頁
同・概説(2011年)140頁

29 :氏名黙秘:2019/04/11(木) 19:07:46.09 ID:U7J33Cxv.net
山中先生が翻訳したロクシンの本はさすがの元ヴェテ氏でも
読んでないんだろうな。

30 :元ヴェテ参上:2019/04/11(木) 20:09:23.59 ID:1pLCYA/X.net
>>29
ロクシンなら昔、四苦八苦して原著で読んだよ。
翻訳本も読んだけど山中友理氏の翻訳部分が分かりにくいように感じた。

31 :氏名黙秘:2019/04/12(金) 21:47:15.29 ID:12bT2Q39.net
浅田2版の詳しい情報ある?

32 :氏名黙秘:2019/04/12(金) 21:52:44.60 ID:MJALy1th.net
山中友理って敬一の娘でしょ?
こんな露骨なコネもないよね

33 :氏名黙秘:2019/04/12(金) 21:58:14.28 ID:9WSVTPr1.net
ヴェテさんは私大と親の七光りには厳しいんだよなw

34 :元ヴェテ参上:2019/04/13(土) 07:04:28.52 ID:ApCbzou0.net
山口説の変遷

本稿は、山口説の改説を跡付けることを目的とする。
素材は、問題探究(1998年)、初版(2001年)、第2版(2007年)、第3版(2016年)に限定。

1 構成要件(違法類型から違法・有責類型への接近)
【初版30頁】(2版33頁もほぼ同じ)
本書は、構成要件を当罰的な違法行為類型と解している。その結果、構成要件には違法推定
機能が認められることになる、また、故意・過失は、これらが責任要素であり、違法要素ではな
いと解する立場から、違法行為類型である構成要件には属さないのである。故意・過失は、・・・
構成要件の故意規制機能を重視する見地から、構成要件からは除外されると解するのが妥当
だと思われる。その結果、構成要件は犯罪個別化機能を失うことになる。こうした犯罪個別化
機能は構成要件該当性と故意・過失を併せた「犯罪類型」という別の概念が担うと解するのである。
【第3版34頁】
@構成要件を、客観的構成要件と主観的構成要件からなるものと捉え、故意・過失を構成要件
に含める、A構成要件から故意・過失を除く、という@Aの二通りの構成が考えられるが、故意
・過失を責任要素として理解することさえ確認されているのであれば、実質に関わらない説明
の仕方の違いにすぎないといえるであろう。@からは、構成要件は違法行為類型であるが、
有責行為類型でもあることになり、Aからは、構成要件は違法行為類型と捉えられ(る)。
・・・本書・旧版では、故意規制機能を重視するという見地からAの立場を堅持していたが、
@Aの相違は、実質にかかわらない、説明の仕方の問題にすぎないという理解が可能である
以上、どちらの説明でもよいと解することができよう。したがって、多くの学説が採る@の理解
に反対する必要まではないように思われる。

35 :元ヴェテ参上:2019/04/13(土) 07:13:27.90 ID:ApCbzou0.net
山口説の変遷(2)−実行行為(実行行為概念否定説から許容説へ)
【問題探究】
かつての通説は「実行行為」を犯罪論の中核的概念として、それに独自の意義を付与し、極め
て重要視していたのである。それは、因果関係論ばかりでばなく、未遂論・共犯論にまで及ぶ
犯罪論の根幹をなす概念であった(2頁)
ところが、最近は、違法論における結果無価値論の主張に伴い、このような旧通説に動揺が
生じた。それは、未遂犯を「既遂の結果を生じさせる危険」を要件とする結果犯とする理解の
台頭である。・・・そこでは、旧通説の背景にあり、その基礎をなしていると評することのできる
考え方、すなわち、「実行行為」こそが犯罪の「本体」であり、それについて犯罪(未遂)の成否
が論定されなければならず、またそれに着手した以上未遂としての罪責を問いうるという考え
方が否定されることになり、旧通説の理論的基礎が、結論の一端から切り崩されたことになる
のである(4頁)
【初版45頁】
「実行行為」という概念によって、その背後にある実質的な問題が包み隠され、実体的な価値
判断が明るみに出されないまま、結論が導き出されることになるきらいがある(ブラック・ボックス
としての「実行行為」)。そうしたことから、本書では、「実行行為」という用語の使用を排している
ばかりではなく、それをそもそも構成要件要素としていないのである。
【第2版】
因果関係の起点となる行為を、一般に、実行行為という。すなわち、構成要件要素としての因果
関係は、実行行為(これを、構成要件的行為ともいう)と構成要件的結果との間に要求される
ものであ(る)(50頁―3版51頁も同じ)
実行行為という「解釈概念」を否定する立場(旧版45頁参照)は、こうした考慮から主張されて
いたのであり、構成要件要素としての構成要件的行為の限定まで否定しようとしていたわけで
はない(「誤解」を正す意味で、本書では、こうしたことを改めて明確にした上で、一般に使用さ
れている実行行為という用語を用いることにする)(51頁)

36 :元ヴェテ参上:2019/04/13(土) 07:17:23.69 ID:ApCbzou0.net
山口説の変遷(3)−危険の現実化としての因果関係
【問題探究】
因果関係の法的評価にあたっては、「危険の現実化の有無」、「結果に対する影響力の実体」
が重要である(24頁)
「結果として現実化した危険が行為に由来するか」という判断を行えばよい(26頁)
*判例が明示的に危険の現実化説に言及するはるか以前の論述であり、その先見性は高く
評価される。
【初版】
*問題探究で展開された危険の現実化説はなぜか影を潜め、「基本的に客観説が支持され
なければならない」(56頁)とするのみである。
【第2版60頁】(3版60頁も同旨)
判例においては、「行為の危険性が結果へと現実化したか」(危険の現実化)が基準とされて、
因果関係の判断が行われているということができよう。いい換えれば、危険の現実化が判断
基準であり、介在事情の予測可能性はその判断に意味を持ちうる限りで考慮される。
*「相当因果関係論」という議論自体が「時代遅れ」だとする(はしがき)

37 :元ヴェテ参上:2019/04/13(土) 07:22:02.25 ID:ApCbzou0.net
山口説の変遷(4)−遡及禁止と正犯性(自称「最も理解されなかったもの」)
【問題探究6頁】
もしも、妻が毒入りウイスキーを戸棚の奥に隠しておいたところ早く帰宅した夫が発見して飲ん
で死んだとすれば、妻には予備の要件として殺人の意図はあったが、さらに結果を直接惹起
する(有責な)故意行為を留保している段階において、夫の死を惹起することについての故意
が認められるとはいえないのである(それは、結果を直接惹起した故意行為以前の行為につ
いては「遡及禁止」の考え方により、結果との間の相当因果関係が否定され、したがって、
行為者がなお留保している故意行為以前の行為から直接結果が発生した場合には、相当因
果関係の認識を欠き、故意が否定される)
【初版64頁】
・・・(この遡及禁止の、いわば例外を規定するのが、刑法60条以下の共犯規定である)。いい
換えれば、遡及禁止の適用がないことが、構成要件に該当する結果惹起を肯定するために
必要となるのである。学説の中には、これを(正犯と共犯とを区別するための基準であり、単独
正犯固有の要件である)「正犯性」の問題として、因果性とは別の要件として論じるものがある。
そこで問題とされている考え方の実質(すなわち、正犯性)は何ら異ならないが、本書では「構成
要件該当性を認めうる結果惹起か」という同じ問題の一部をなすものとして、因果関係の要件に
おいて包括して扱っているのである。
【第2版68頁】(3版68頁も同じ)
正犯として構成要件的結果を惹起した(正犯性が認められる)というためには、構成要件的結果
惹起を支配した、厳密にいえば、構成要件的結果惹起の原因を支配したといいうることが必要で
ある。・・・遡及禁止の観点は、構成要件的結果惹起支配を意味する正犯性を判断する重要な
判断基準ではあるが、厳密にいえば、正犯性の判断基準それ自体ではないのである。従来は、
正犯性の要件として、遡及禁止を原則とした上で、その例外を肯定しうる場合について論じてい
たが、このような理解から、説明ぶりを改めることとした。

38 :元ヴェテ参上:2019/04/13(土) 07:26:02.17 ID:ApCbzou0.net
山口説の変遷(5)−保障人的地位(排他性から結果原因の支配へ)
【初版85】
「支配領域性説」が主張するように、結果惹起についての排他的支配が必要である。これが
なくては、不作為と結果惹起との関係が特定されず、その不作為により結果が発生したという
関係を肯定することができないのである。
【第2版88頁】(3版90頁も同じ)
排他的支配説が「結果へ向かう因果の流れを掌中に収めていた」ことを問題としたのは、その
出発点において極めて正当であった。しかし、作為犯においても因果経過を最後に至るまで
支配することは明らかに必要でないから、排他的支配説にように「因果経過の支配」を問題と
するのではなく、結果惹起の支配、さらにいえば「結果原因の支配」の有無を問題とする方が
適切である。そして、排他性は必須の要件ではなく、不作為者による結果原因の支配、すなわ
ち、結果回避についての引受け・依存の関係が肯定されればよいと解するべきだと思われる。

39 :元ヴェテ参上:2019/04/13(土) 07:30:29.26 ID:ApCbzou0.net
山口説の変遷(6)―法益関係的錯誤
【問題探究82頁】
「法益関係的錯誤」説が基本的に妥当である。当該の法益侵害を正しく認識した、自由な意思
による同意の存在により違法性は阻却されると解される。それは、その限りにおいて、法益侵
害は法益主体の意思に合致しているのであり(そのかぎりで、法益侵害性が否定される、とす
る方が正確である)、刑法が保護する必要が認められないからである。当該法益侵害に関係
しない事情についての欺罔は、場合によって他の犯罪の成否を問題としうるに過ぎないと考え
られる。
【初版145頁】
「法益関係的錯誤」説は、法益主体の錯誤を一定の客観的基準により、重要なものとそうでな
いものに区別する考え方であり、そうした客観的基準として当該構成要件の法益と限定的に
理解されたその保護価値を採用するものである。こうした見解は妥当であり、本書も支持したい。
【第2版159頁】(3版171頁も同じ)
学説で主張されている「法益関係的錯誤」説の問題点は、法益処分の自由に関する理解に
疑問があることである。すなわち、この見解は、法益処分の自由を法益とは別個のものとして
捉え、「法益関係的錯誤」を欠く場合に同意を無効とすると、当該法益ではなく、「意思決定に
自由」=法益処分の自由自体が保護されることになるとする。しかし、法益処分の自由は法益
の構成要素であり、それとは別ものではない。したがって、こうした批判の妥当性には疑問が
あるといえよう。・・・この意味では、「重大な瑕疵」よって同意を無効とする判例の立場にも
理由がある。判例の立場の問題点は、あらゆる法益処分の自由を保護されるべき法益の構成
要素として保護していることにある。

40 :元ヴェテ参上:2019/04/13(土) 07:36:17.85 ID:ApCbzou0.net
山口説の変遷(7・完)−過失犯の構造(予見可能性から注意義務違反へ)
【問題探究157頁】
違法性の実質的基礎を法益侵害の惹起にみる結果無価値論の立場からは、構成要件該当性
および違法性の段階においては、故意犯および過失犯は基本的に同じであり、両者が異なる
のは責任のレベルにおいてであるにすぎない。故意は「構成要件該当事実の認識・予見」とし
て故意犯としての責任を基礎付け、過失は「構成要件該当事実の認識・予見可能性」として過
失犯としての責任を基礎付けるのである。このような理解からは、故意・過失は、責任要素な
いし責任形式であると解されることになる。
【初版202頁】
過失は、構成要件該当事実の認識・予見可能性であり、故意と並ぶ責任形式であると解する
のが伝統的な考え方である。本書も、そのような理解に立脚している(こうした見解を、次に述
べる「新過失論」は、古くなった考え方であると批判して「旧過失論」と呼んだ)
【第2版228頁】(3版246頁もほぼ同じ)
過失は、上述のように、不注意であり、この意味で注意義務違反であると表現することができる。
そして、過失犯の注意義務は、結果予見義務と結果回避義務からなる。本書の理解によれば、
結果予見義務違反が故意犯における故意に対応する責任要素(としての過失)であり、結果回
避義務違反は故意犯と(基本的には)共通の構成要件的結果惹起を内容とする構成要件該当
性の要件である。

*以上のほか、原因において自由な行為についても第2版において大幅な改説を行っているが、
難解なので割愛する(第2版へのはしがき参照)

41 :氏名黙秘:2019/04/13(土) 07:52:50.85 ID:wnKXxJVL.net
その変遷から何かを導き出すのが論文というものじゃないか?

42 :氏名黙秘:2019/04/13(土) 08:42:31.35 ID:gifQAFm2.net
元ベテは学者のふりしたただの刑法オタクだろなんだよこの学部生レベルのレポート

43 :氏名黙秘:2019/04/13(土) 21:04:07.10 ID:XpPK32MC.net
あまりにも酷い改説やなぁ

44 :氏名黙秘:2019/04/13(土) 21:17:16.16 ID:q9TVv45/.net
ここ司法試験板の勉強法スレなのに刑法だけ学者・学説オタクが元気に書き込みまくってるよな

法学板いけよ

45 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 00:48:17.39 ID:VmV+tKoA.net
元ヴェテさん乙。気になった点をちょっとコメント。
>>36
問題探究時代の危険の現実化に着目する見解が
何をヒントにしたのかが気になる。古くは平野先生も使っている用語ではあるが。

>>37
遡及禁止論の部分は自分では一番惜しいと思う改説部分。
最近橋爪教授が主張するように、共犯の因果性を構成要件要素としての
因果関係と同じものとして考えるとすると、単独犯の背後者と共犯を分ける
メルクマールとして遡及禁止による因果関係の否定(及び60条が
遡及禁止の例外を定めた創設的規定となること)がクローズアップされる
ことになるからだ。

46 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 12:20:52.43 ID:XRD/A7Hb.net
初歩的な質問で恐縮ですが、予備試験平成23年の刑法の問題について質問します。
具体的には、行為者の甲が乙の首を絞めて死んだと思っていたら、まだ乙は生きていて
その後の甲の放火行為で、乙が死亡したことについて、因果関係の問題とされています。
しかし、率直な感覚として上記問題は、因果関係の錯誤の問題ではないのでしょうか。
よろしくお願いします。

47 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 12:24:06.57 ID:shR0sdd7.net
因果関係の錯誤って主観的要素の故意の問題だから検討することは必要だと思う
客観→因果関係(危険の現実化)
主観→因果関係の錯誤

かなあ?

48 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 12:27:48.48 ID:dLE9YeqV.net
>>46
遅すぎた結果発生ないしウェーバーの概括的故意という論点で
実質的に同じことを検討していない?

49 :46:2019/04/14(日) 14:24:31.48 ID:XRD/A7Hb.net
ご回答ありがとうございます。
辰巳のぶんせき本の再現答案では、誰も因果関係の錯誤について
ふれていなかったので、不安になりましたが、
安心しました。

50 :元ヴェテ参上:2019/04/14(日) 15:08:49.76 ID:bTVSg6rp.net
>>46
ウェーバーの概括的故意に関する学説を細分化すると次のとおり。
@ウェーバーの概括的故意を肯定する説(植松)
Aウェーバーに理解を示し、殺人既遂と過失致死の併合罪を認める説(内田)
B因果関係の錯誤の問題に還元して、相当因果関係は認められるとし、殺人既遂一罪と
 する説 (木村・福田・大塚・堀内・林・山口)
C同じく因果関係の錯誤の問題とするが、第1行為の危険性の結果への実現を問い、
 因果関係が否定される場合を認める説(内藤・井田)
D行為者の新たな行為の介入を重視し、第1行為について殺人未遂、第2行為について
 過失致死を認める説(滝川・中山・香川・曽根・野村・鈴木茂嗣)
E条件説の立場から、Dと同じく殺人未遂と過失致死を認める説(岡野)
F因果関係の錯誤の問題ではなく、相当因果関係そのものの問題とし、結果として殺人既遂
 とする説(大谷・前田)
G同じく因果関係の錯誤の問題は仮象問題であるとし、客観的帰属論の立場から、結果として
 殺人既遂とする説(山中)
H原因において故意ある行為説(中野)

大別すると、殺人既遂一罪説(@、B、F、G、H)と殺人未遂+過失致死説(D、E)に分か
れる。君の云うとおり因果関係の錯誤として処理するのが旧通説(B)であったが、最近では
因果関係そのものの問題として扱う立場(F、G)が有力。

>>45
確かに平野193頁に「過失行為は、単に結果に対して因果関係があるというだけの行為では
なく、結果発生の「実質的で許されない危険」を持った行為であり、、その危険の現実化として
結果が発生したとき処罰するものだと思われる」という一節があるが、山口がこれに直接影響
を受けたかどうかは不明。
むしろ、昭和63年の柔道整復師事件の調査官解説(永井敏雄)、平成4年の夜間潜水事件の
調査官解説(井上弘道)に示唆を受けたものと推察する。

遡及禁止論については考えが足りないので留保させてください。
橋本教授の出典を教えてほしい。

51 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 15:34:40.52 ID:VmV+tKoA.net
>>50
橋爪説の出典ですぐわかるものは
法学教室359号20頁だけど、
>>45の考察はそこでの記述だけからは読みとれない内容を含んでいる
ことをご容赦願いたい。

52 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 15:52:03.10 ID:VmV+tKoA.net
橋爪説の出典として刑法雑誌53巻2号と法学教室412号を追加
橋爪は共犯の(心理的)因果性は構成要件論における危険の現実化と
同様に「共謀の危険が現実化したか」を基準にすればよいと説いており、
この見解によれば、共謀によらない行為によっても同様の心理的因果性を及ぼすことが
あると考えられるため、そのような因果関係を及ぼした背後者を不可罰にする
根拠が問われると思われるが、その根拠として遡及禁止が考えられるのでは
ないか(なので60条のある共謀の場合のみ因果性が及ぶ)というのが私の問題意識です。

53 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 16:01:41.20 ID:TeW30p1P.net
これだね。
https://ci.nii.ac.jp/naid/40019989831

54 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 16:18:01.64 ID:shR0sdd7.net
結局どうしたらいいの?
何が言いたいの?

55 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 17:09:58.29 ID:BahNvMSm.net
男ってバカな女嫌いだよね
それなりに頭いい男っていかにも水商売みたいな女連れてないよ
弁護士も私から十年以上離れないしもう安定感あるわ

56 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 17:11:28.14 ID:BahNvMSm.net
あー能力高いから法律のトップに君臨する司法試験目指してみれば良かったわ
六法も判決文も当然に読めるから素質あるわ

57 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 18:09:25.36 ID:XRD/A7Hb.net
ヴェテさんの学術的ご回答ありがとうございます。なにか光栄な感じです。

58 :46:2019/04/14(日) 18:11:05.95 ID:XRD/A7Hb.net
すいません。57は、46の書き込みです。

59 :氏名黙秘:2019/04/14(日) 19:40:57.03 ID:UQjBZHoJ.net
つまんねー議論だ

60 :氏名黙秘:2019/04/15(月) 20:14:30.96 ID:RsM7Zx7N.net
成文堂書店の近刊案内より。

4月
 『未遂犯の理論』
  川端 博 著
  本体価格12,000円
  978-4-7923-5270-7

 『刑法講義総論 新版第5版』
  大谷 實 著
  本体価格4,000円
  978-4-7923-5276-9

61 :氏名黙秘:2019/04/15(月) 20:30:35.10 ID:L4By0ue8.net
>>59
そうか?
初学者が学問の深奥の一端に初めて触れた感動的な場面じゃないかw

>>42
アンチ・ヴェテは来るなよ

62 :氏名黙秘:2019/04/15(月) 22:33:06.90 ID:Hnx2ozv7.net
来るなって自分達がスレチだって理解する能力もないのか?
司法試験の勉強となんの関係があるんだよ
法学板でやってろ

63 :氏名黙秘:2019/04/15(月) 23:22:37.06 ID:zMhj7zzv.net
>>62
うるせー死ねよゴミ

64 :氏名黙秘:2019/04/16(火) 10:52:01.51 ID:BqLz43jz.net
>>63
こんな非建設的な罵詈雑言しか返せないなんてそりゃ何年も司法試験受からないわな

65 :氏名黙秘:2019/04/16(火) 11:05:14.78 ID:nOrJCbJo.net
すべてつまらぬ

66 :元ヴェテ参上:2019/04/16(火) 22:20:41.46 ID:qQPQJHQA.net
速報:浅田2版の点検・確認

待望の浅田総論第2版が出来した。旧版から12年ぶりの改訂である。浅田説を読むにあたっ
ては、以下の点に留意することが必要だと思われる。
@山中の云う「謙抑的刑事政策志向刑法理論」(佐伯千=中山=内藤=曽根)の系譜を
継受しているか(前スレ>>947参照)
A初版はしがきに「本書は、・・・結果無価値論を徹底するとすれば、どのような犯罪論に至る
かを試論的に示したものでもある」とあるが、第2版でも貫かれているか(主観的違法要素全面
否認説など)
B同じく初版はしがきに「とりわけ、大塚説・大谷説は、通説を代表するものとして、批判的に
検討した」とあるが、第2版でも貫かれているか。
C浅田は、修士・助手時代に、佐伯千・植田重正・中義勝の指導を受け(関西の共犯論)、中山
研一とも交流があったが(レヴィジオン)、それが共犯論において具体的にどのような成果として
現れているか。
D旧版以降の判例・学説の進展(とりわけ因果関係、正当防衛)にどのように対応しているか
(ざっと読んだ感じでは、因果関係論で危険の現実化説にまったく触れていないのが気になった)

浅田は、自説の全体像をあらかじめ次のとおり示している(34頁)
「構成要件的故意・過失を否定し、客観的相当因果関係説に立ち、具体的符合説を採用し、
結果無価値のみを違法の本質とし、未遂では実質的客観説・不能犯では客観的危険説に
立ち、共犯では純粋(混合)惹起説・一般違法従属形式・行為共同説を採用する見解」
(以上のように、判例・通説との乖離が大きく、試験の役には立たないと思われるので、興味
のない方はスルーしてください)
また、拠って立つ犯罪論体系は次のとおりである(91頁)
「構成要件論・違法論の段階では故意犯と過失犯とを区別せずに、客観的に判断し、構成
要件論では、事実(行為・結果・因果関係など)の構成要件該当性を論じ、違法論では、
違法性阻却事由の事実的前提および違法の評価を区別したうえ、責任論において、責任能力
を前提に、責任の種類として故意と過失とを区別し、さらに、責任阻却事由として期待不可能性
がそれに加わる」(中山349頁、内藤192頁)

67 :氏名黙秘:2019/04/17(水) 17:06:19.25 ID:Um3Cz673.net
>>66
個人的には危険の現実化説の規範的側面が
純粋な結果無価値論と整合するのか気になる

68 :氏名黙秘:2019/04/17(水) 19:00:26.95 ID:Uuhzf3A3.net
故意犯と過失犯の構成要件が同じって馬鹿だろ、って批判にどう答えるのか?

69 :氏名黙秘:2019/04/17(水) 19:01:59.67 ID:oSiFG1iR.net
犯罪であるか否か、どの犯罪が成立するかは
構成要件段階ではなく、違法性、責任段階を経てはじめて決まるもの。
なぜあなたは待てないのか?と答える。

70 :氏名黙秘:2019/04/17(水) 19:25:18.17 ID:GKvgc6RM.net
条文が違うだろそもそも。

「人を死なせたら、殺人罪または過失致死罪になります」という条文だったらわかるけど、
そうではない。

71 :氏名黙秘:2019/04/17(水) 21:41:13.13 ID:inLsNCBZ.net
>>64
てめーがな!!!!!!!!!!

72 :氏名黙秘:2019/04/17(水) 22:09:20.05 ID:gUCgyk5d.net
>>66
浅田総論第2版だけど
三省堂にも八重洲BCにも未だ入荷してないんだけど
どこで買ったの?

73 :元ヴェテ参上:2019/04/18(木) 07:37:16.24 ID:1g5gmfsE.net
>>68
「このように構成要件的故意・過失を認めない立場からは、構成要件のみによって罪刑法定
主義の要請を十分に果たすことはできないので、構成要件とは別に(故意・過失を含んだ)
犯罪類型を考えなければならないことになる」(浅田2版111頁)
つまり、殺人と過失致死は構成要件は同じだが、犯罪類型が異なる(犯罪個別化機能は犯罪
類型が担う)。山口旧説と同じ。

>>70
条文と構成要件は違うよ(基本中の基本)

>>72
成文堂出版部から直接取り寄せた(コネがあるので)

74 :氏名黙秘:2019/04/18(木) 11:38:28.82 ID:Ry4fD0vf.net
>>73
>山口旧説
そこは改説してないだろう。
あくまで構成要件的故意を認める立場を批判するまでもないと言ってるだけで。

75 :氏名黙秘:2019/04/18(木) 17:34:11.34 ID:NRbK2xFi.net
条文と構成要件はほぼ同じ。

過失での死傷( の死の部分)が殺人罪どは別の条文なんだから

構成要件から別なの。

76 :氏名黙秘:2019/04/18(木) 18:22:02.51 ID:JdHY1Xx/.net
>>75
その説を直接記述した文献を示してください

77 :氏名黙秘:2019/04/18(木) 20:40:48.03 ID:yF1CLXoe.net
刑法は故意犯処罰が原則。過失犯処罰は規定ある時のみ処罰は。

原則処罰の故意犯と、条件付きで処罰のされる過失犯とが、構成要件レベルで同じな訳がない。刑法38条読めばわかる。


必死で殺人罪と過失致死罪が構成要件レベルで区別できないという珍説は、
手形法の創造説のような珍説(為替手形どうなる?)と同レベル。

78 :氏名黙秘:2019/04/19(金) 10:26:05.54 ID:JUtzBac3.net
5ちゃんねる 宮崎大学 145以降 刑法問題

79 :氏名黙秘:2019/04/20(土) 01:30:03.20 ID:yB+Ai3ip.net
>>77
ですからその考え方を直接示した文献を示してください

80 :氏名黙秘:2019/04/20(土) 05:45:58.30 ID:j1161Ks2.net
珍説に対し、「珍説やな」とは言わない。
手形法の創造説は珍説だが

東大教授や学習院大教授や裁判官上がりの教授堂々と珍説を披露してるからね。

殺人罪と過失致死罪が構成要件レベルで区別できない、ってのも珍説だが、堂々と大学教授が主張してるから困る。

司法試験委員でもそうだし。

81 :氏名黙秘:2019/04/20(土) 20:30:01.84 ID:CZyq7kpb.net
構成要件と条文は異なるというのはそのとおりなのだろうけど、
このことは初学者でもわかるようにきちんと基本書に書かれているだろうか?

82 :氏名黙秘:2019/04/20(土) 21:01:46.17 ID:3Dsv3T2S.net
>>80
同意
そもそも刑法が憲法違反で無効なのは自明だもんね
自由の侵害は全て違憲無効です
賛同者が多くて助かる
教授とか試験委員よりも庶民の方が真実を知っていますよね

83 :氏名黙秘:2019/04/20(土) 22:10:12.80 ID:zO4z7r1h.net
>>80
さすがに過失は違うやろ
傷害致死と殺人やないの?

84 :氏名黙秘:2019/04/20(土) 23:00:48.25 ID:j1161Ks2.net
殺人罪と過失致死とは同じ構成要件って珍説

殺人罪と傷害致死とは同じ構成要件ってのも珍説

85 :氏名黙秘:2019/04/21(日) 21:06:51.46 ID:yqH3J5sd.net
故意犯の殺人罪と、過失犯の過失致死罪とが構成要件レベルで区別できない、珍説を主張している大学教授も多数いるけど

おかしいっていうと、

珍説の、連想で、

故意犯の殺人罪と構成要件を同じくするのは故意犯の傷害致死罪(結果的加重犯の性格有り)じゃないのか?という、

間違ってはいるけど、有り得る、質問が飛んでくる。

珍説からは、こういう誤解連発になるけど、どう答えるのか?

86 :氏名黙秘:2019/04/21(日) 21:31:37.48 ID:RgbAJHaY.net
>>84
>>85
刑法が合憲とかいう珍説も存在しますけどね。
それで不当逮捕連発。笑えない。
庶民の見解は学者以上だよね。珍説は撲滅しないと。

87 :氏名黙秘:2019/04/21(日) 21:32:12.35 ID:RgbAJHaY.net
ちなみにゴーン有罪も珍説。
無罪推定の原則だから被告人は全員無罪でないとおかしい。

88 :氏名黙秘:2019/04/21(日) 21:32:50.52 ID:RgbAJHaY.net
ついでにいうと構成要件って刑法には一言も書いてないですから
構成要件という言葉自体珍説すぎて笑えないレベル

89 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 20:21:56.63 ID:t44NYaXu.net
故意が犯罪の要件じゃないとかいう珍説野郎って
最近強姦が故意のせいで無罪になったから
故意は犯罪の構成要件じゃありませんって言って
冤罪増やそうとしてるんじゃない?

90 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 20:23:20.18 ID:t44NYaXu.net
>>84さんと>>85さんは学者より優秀な庶民の方ですね。
私は全面的に賛同します。
反論する方は専門用語でごまかさずに日常生活で使う普通の言葉で
私達にもわかるように説明してくださいねw

91 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 20:24:14.19 ID:t44NYaXu.net
市民の力で刑法を変えていきましょう!
珍説に負けるな!

92 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 21:06:50.38 ID:t44NYaXu.net
>>77
私のような素人でも殺人と過失致死の違いくらいわかります
過失致死なのに殺人だったことにして死刑にしようなどという
人権侵害理論は絶対に許せません!

93 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 21:13:10.76 ID:t44NYaXu.net
他の人にもわかるように私が庶民感覚で説明しますね(^ω^)

>>75さんは、殺人と過失致死が違うことを説明しています。
殺すつもりだったかどうかが違うんだから、罪が違うのは当たり前なんです
しかし刑法学者は殺すつもりがなくても殺すつもりだったことにしようとしている
これに憤っているのが>>75さんです。これは社会常識です。
過失致死と殺人がおんなじだと主張する刑法学者は
社会常識がなさすぎると思います。

94 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 21:24:40.49 ID:tWSPHxcq.net
犯罪は構成要件段階で決まるのではなく、違法性段階、責任段階を経て
初めて決まるものです。
したがって、構成要件段階で故意による殺人と、過失致死を区別できなくても
さして問題はありません。
かえって、構成要件段階で故意による殺人と過失致死を区別してしまうと、
過失における犯罪阻却事由(結果回避可能性)が故意による殺人においては
妥当しなくなるため、過失致死においては結果回避可能性の欠如が犯罪の
成立を阻却を導くのに、故意による殺人においてはそれが妥当しないことになり、
結果回避可能性のない死亡結果が行為者に帰責されるという不合理が生じます。

95 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 21:36:01.02 ID:tWSPHxcq.net
結果回避可能性のない殺人ってあり得るのか?という批判がありそうです。

ではこういう事例はどうでしょう。
甲はホームレスが残飯を食べるかもしれないがおそらく食べないであろう
ことを認識しつつ、腐った残飯をゴミ箱に捨てたところホームレス
乙がこの残飯を食べ食中毒になった。
この場合甲に過失致傷が成立しないことは明らかです。
これに対して、
甲はホームレスが残飯を食べるかもしれず、いや、おそらく食べるであろう
ことを認識しつつ(故意)、腐った残飯をゴミ箱に捨てたところホームレス乙が
この残飯を食べ食中毒になった。
この場合、甲に傷害罪が成立することになりますが、はたしていかがなものでしょうか?

96 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 21:53:47.21 ID:t44NYaXu.net
>>94
専門用語でごまかそうとしていることがミエミエですねw
殺人と過失致死を区別しなかったら故意がなくても殺人扱いされてしまいますから
明らかにおかしいです。死刑を増やしたいのですか?
>>95
ホームレスみたいな人間のクズなら食中毒になっても問題ないということですか。
さすが刑法学者さんは言うことが違いますね。

97 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 21:55:43.83 ID:tWSPHxcq.net
前者の事案では予見可能性にかけるとして過失致傷は
不成立になるはずです。
ところが、後者の事案では、行為者がたまたま故意を持っ
ていたばかりに、傷害罪が成立することになるのです。

これは故意と過失の構成要件を分断させたことの
不合理さを表わしているといえるでしょう。(小林説)

98 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 22:49:49.04 ID:t44NYaXu.net
>>95
>>97
貴殿ノ挙グル後者ノ例ハソレ日常的生活危険ノ例ニシテ
好例ニ非ザルモノ也ト思料ス・・
仮ニサウニ非ズト云フナレドモごみ箱ニ残飯ヲ捨ツルハ
通常ノ因果経過ニシテサレバソレ作為ノ外形アリト雖モ
不作為ト云フベキ筋合ニシテサレバ作為義務ナキニ帰スルガ故ニ
過失犯ニ於ケルト同ジク罪ニナラヌト云フベキモノ也

99 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 23:06:48.88 ID:tWSPHxcq.net
日常生活危険って客観的帰属論の範疇だよね。
フィナリスムスからするとそれは過失においてのみあてはまる議論であって
故意においてはその議論はあてはまらないんじゃないの?

それに明らかに作為なのに不作為に逃避せざるを得ない時点で
故意と過失の構成要件(成立要件)を分断させたことの弊害じゃない?

100 :氏名黙秘:2019/04/22(月) 23:14:29.26 ID:Pv5+17MK.net
お腹が空いたよう

101 :氏名黙秘:2019/04/23(火) 00:40:14.30 ID:Nwf4mPG1.net
>>99
墜落望ミテ飛行機ノ搭乗券ヲ夫ニ渡ス例想起セヨ
過失ノミナラザル也
猶付言スルニ、結果回避可能性ハ条件関係ノ要素トスル事亦得ベシ
サスレバ故意過失体系論ニ拘泥スルノ要ナシ

作為不作為ハ外形ノミニテ判断セザリシ事理ノ当然也
ソレ殊更ニ逃避ト云フハ浅薄ニシテ論ズル事能ハズ

102 :氏名黙秘:2019/04/23(火) 08:18:19.53 ID:msHuy6rn.net
犯罪は構成要件段階で決まるのではなく、違法性段階、責任段階を経て
初めて決まるものです。
したがって、構成要件段階で故意による殺人と、過失致死を区別できなくても
さして問題はありません。
ーーーーーーーーーー

そういう問題ではなく

殺人罪と傷害致死罪とは構成要件段階で区別できるのか?
もしできる、なら、なぜ殺人罪と過失致死罪が区別できないのに、
殺人罪と傷害致死罪とは区別できるのか?

あるいは
傷害致死罪と過失致死罪とはどうなのか?

行為態様が殺人と傷害とで違う?

じゃあ、過失致死の行為ってなんなんだ?
ーーーー
もしできない、なら、殺人罪も傷害致死罪も過失致死罪も区別できない構成要件ってなんなのか?

103 :氏名黙秘:2019/04/23(火) 08:23:53.96 ID:msHuy6rn.net
結果無価値論でも常識のある学者は
構成要件的故意を認めてます(曽根、吉川、佐伯仁)。

1番賢いのは、吉川説で、
構成要件的故意を認めるが、論じる場所を、構成要件の章で論じず、責任論の章になってから、構成要件的故意を論じる、というふうに、

あたかも構成要件的故意を認めない結果無価値論(珍説)とおなじ章立てとしてること。

吉川説や、曽根説は、結果無価値論からも構成要件段階で故意犯と過失犯とが区別できることを示している。

104 :氏名黙秘:2019/04/23(火) 13:29:38.34 ID:KHYXkemx.net
構成要件的故意を認めてもブーメラン現象が生じると…

故意犯でも許された危険は妥当し
ルールに違反した作為だけが実行行為とすることも
可能なのでは 知らんけど

105 :氏名黙秘:2019/04/23(火) 14:55:33.86 ID:eDH6Ap2D.net
>>101-102
常識って何ですか?
構成要件段階で犯罪を区別することですか?
だとすると、殺人罪の構成要件的故意を認めつつ、
違法性阻却事由の認識に欠ける場合に過失致死罪
の成立余地を認める見解は常識に欠けるのではないですか?

106 :氏名黙秘:2019/04/23(火) 15:05:33.13 ID:eDH6Ap2D.net
違法性阻却事由の認識がある場合でしたね、失礼。

107 :氏名黙秘:2019/04/23(火) 15:24:20.03 ID:F9/BRnjE.net
去年の設問3は因果関係の錯誤ではだめかな。


客観
父乙を見殺しにしたいと思い立ち去った(実行行為)
しかし実際には赤の他人丁を見捨てただけ。もっとも丁を見捨てなければ乙を救えた。
父乙は見捨てられた(結果)


主観
父乙を見殺しにしたいと思い立ち去った(実行行為)
父乙は見捨てられた(結果)



うーん。だめだな。上手く言えない。起案力がない。。。

108 :氏名黙秘:2019/04/23(火) 15:48:05.24 ID:eDH6Ap2D.net
成文堂書店の近刊案内より。

5月
 『責任原理と過失犯論 増補版』
  甲斐克則 著
  本体価格4,200円
  978-4-7923-5277-6

109 :氏名黙秘:2019/04/23(火) 20:54:36.15 ID:T3ziLl24.net
腹がへった

110 :氏名黙秘:2019/04/23(火) 22:09:54.33 ID:T3ziLl24.net
愛のないエッチも気持ちいい

111 :氏名黙秘:2019/04/23(火) 23:03:17.74 ID:T3ziLl24.net
愛がなくてもエッチは気持ちいい

112 :氏名黙秘:2019/04/25(木) 07:10:15.74 ID:sTKjgDnx.net
殺人罪と過失致死罪とが構成要件はレベルで区別できないとする珍説を推し進めると
放火罪と失火罪ま構成要件レベルでは区別できないとか言うんだろうが、

じゃあ
過失犯処罰が例外で、
条文上過失犯処罰を想定してない犯罪類型についても

過失横領罪とか過失背任罪とかを仮定した上で、構成要件該当性を認めて、
責任論で初めて、過失犯不可罰なので無罪って思考するのだろうか?


責任論で故意過失を論じるなんてナンセンスに思うよね。

113 :氏名黙秘:2019/04/25(木) 17:31:17.61 ID:p7IUr/1v.net
5ちゃんねる 宮崎大学 145以降 憲法刑法問題

114 :氏名黙秘:2019/04/25(木) 23:04:28.62 ID:nNForagN.net
愛がないエッチは気持ち良い

115 :氏名黙秘:2019/04/25(木) 23:25:58.87 ID:nNForagN.net
愛がないほどエッチは気持ちいい。

116 :氏名黙秘:2019/04/25(木) 23:28:32.27 ID:1gHmObPX.net
>>112
責任論で故意過失を論じるなんてナンセンス?

んじゃ違法性阻却事由の錯誤はどう処理するの?

117 :氏名黙秘:2019/04/25(木) 23:29:49.89 ID:nNForagN.net
エッチなんて誰だって気持ち良い。

118 :氏名黙秘:2019/04/25(木) 23:35:03.47 ID:c2QnsZXH.net
んじゃ違法性阻却事由の錯誤はどう処理するの?

斉藤誠二説

119 :氏名黙秘:2019/04/25(木) 23:38:36.46 ID:1gHmObPX.net
斉藤誠二説って、具体的に説明してくれよ。

120 :氏名黙秘:2019/04/26(金) 00:42:06.59 ID:GM5Ozxg2.net
『特別講義刑法』斉藤誠二

121 :氏名黙秘:2019/04/26(金) 05:09:59.83 ID:R0wSL5fz.net
浅田 和茂先生の本は、刑法各論はないの?総論だけの人?

122 :氏名黙秘:2019/04/26(金) 06:23:44.62 ID:kM6E9DBx.net
総論で珍説

123 :氏名黙秘:2019/04/27(土) 00:18:08.40 ID:Hhkx/z39.net
浅田が珍説なのは本人も自覚しているだろう
間接正犯概念否定だったっけ

124 :氏名黙秘:2019/04/27(土) 16:14:53.15 ID:Tc7YaRo3.net
樋口教授も珍説(過失論)。

たとえば実行共同正犯においてはオーストリアの議論を援用してるのに、
過失論(結果の予見可能性の要否)においては、自説(危険の予見
可能性で足りる)に有利なドイツの「民事」過失の議論しか援用しない。
民事と刑事では議論が異なるのは当たり前だっつーの。

125 :氏名黙秘:2019/04/27(土) 16:20:36.89 ID:EEQRCJK0.net
お前が誤読してるだけ

126 :氏名黙秘:2019/04/27(土) 20:47:10.04 ID:GyyxLmrF.net
故意過失が責任要素オンリーで構成要件要素にあらず
なんて平野始め結構無価値論者の多くが今でもとってる古典的学説にすぎないのに
珍説なんだとさ

127 :氏名黙秘:2019/04/27(土) 20:50:52.74 ID:2IbD42ld.net
>>124
刑法学者は全員珍説
判例だけが正しい

128 :氏名黙秘:2019/04/27(土) 22:56:02.85 ID:Nwu8tMJf.net
創造説が珍説と同じように

なんて平野始め結構無価値論者の多くが今でもとっていようと珍説

に変わりはない。

曽根、佐伯仁は取ってない。

129 :氏名黙秘:2019/04/28(日) 01:20:52.71 ID:vInsVULB.net
>>128
行為無価値も全部珍説
異論は許さない

130 :氏名黙秘:2019/04/28(日) 01:22:12.92 ID:vInsVULB.net
>>128
平野の採用する犯罪創造説は明らかな珍説だけど
行為無価値創造説を採用する団藤以下の学説もすべて珍説だ
曽根佐伯もありえないほど珍説お笑いだ

131 :氏名黙秘:2019/04/28(日) 06:59:42.22 ID:itPgPT/r.net
で、構成要件段階で故意犯過失犯区別できないって、
そんな曖昧な基準で

どっやって

132 :氏名黙秘:2019/04/28(日) 07:09:06.03 ID:itPgPT/r.net
構成要件段階で区別できないとされる故意犯と過失犯のペアを、刑法の全犯罪につき、リスト化して欲しいよな

いかにその「ペア」とされるものがいい加減かがわかるから

133 :氏名黙秘:2019/04/28(日) 20:28:30.76 ID:Qy+JFOtX.net
>>131-132
あなたの立場からは、殺人罪の構成要件に該当する行為が行われたが、
行為者に正当防衛の認識があった場合どーなるの?

134 :氏名黙秘:2019/04/28(日) 20:31:24.65 ID:Qy+JFOtX.net
なお、客観的には正当防衛事情は認定されなかったものとする。

135 :氏名黙秘:2019/04/29(月) 05:26:07.91 ID:kKsu74VS.net
法的な効果を指示する制限責任説に立つよなぁ(ドイツの議論参照)

136 :氏名黙秘:2019/04/29(月) 20:43:52.03 ID:FZjRdI6t.net
その見解は
故意の殺人罪が成立するけど科刑は過失致死の範囲内となるわけだよね?
それって、実質的には故意と過失をペアで考えてるんじゃないの?

137 :氏名黙秘:2019/04/29(月) 23:49:26.23 ID:Md6y4bz6.net
お腹すいたよ

138 :氏名黙秘:2019/04/30(火) 20:04:49.40 ID:1z+FHLxI.net
https://rosie.5ch.net/test/read.cgi/akb/1556589385/

ここで(東日本)って素人が嬉々として刑法論を語ってるんでストレス溜まってる人はからかってあげて

139 :氏名黙秘:2019/05/03(金) 14:16:09.13 ID:+7dvzhLW.net
5ちゃんねる 宮崎大学 145以降 前代未聞のカルテ完全作文

140 :氏名黙秘:2019/05/03(金) 14:18:19.83 ID:+7dvzhLW.net
5ちゃんねる 宮崎大学 145以降 前代未聞のカルテ完全作文

141 :氏名黙秘:2019/05/03(金) 14:18:21.06 ID:+7dvzhLW.net
5ちゃんねる 宮崎大学 145以降 前代未聞のカルテ完全作文

142 :氏名黙秘:2019/05/04(土) 02:09:54.78 ID:iq4xzB3V.net
こんなとんでもを早くやめさせるべき。
趣味が日本人大量連続殺人の朝鮮カルト学会が精神科医になれば日本人いくらでも殺しまくれるぞということで身体拘束をやる結果がこんなケース。

https://www.asahi.com/sp/articles/ASL8F4QQZL8FUTIL01X.html

143 :氏名黙秘:2019/05/04(土) 16:49:37.34 ID:c0tGez1e.net
名前:氏名黙秘[] 投稿日:2019/05/03(金) 23:34:59.97 ID:hy9w4IbB
おいおい!!! 俺たちのカナたんがえらいことになってる!!!
昨日の護憲派憲法集会に、カナたんがコスプレで演説!!!
毎日新聞の写真見た??ツイッターの毎日新聞写真部のアカウントにある!!

絶対見ろw 胸に日の丸が!!!

>>
これか
厚の弟子なのに、勇ましいな
https://www.sankei.com/politics/news/190503/plt1905030025-n1.html
高山佳奈子京大教授「変えるべきは憲法ではなく安倍政権」
2019.5.3
https://mainichi.jp/graphs/20190503/hpj/00m/040/005000g/6

144 :氏名黙秘:2019/05/04(土) 17:49:27.36 ID:LKOvi5Ct.net
高山氏、最近論文書いてないなと思ったら
活動で忙しかったのかw

145 :氏名黙秘:2019/05/05(日) 16:42:24.87 ID:7U0lcBK6.net
東京学芸大附属高校出身者
マコツ、ガソリーヌ、東京新聞のイソコ記者、香山リカ、カナたん

146 :氏名黙秘:2019/05/05(日) 21:54:30.72 ID:bLXpDWpc.net
ホリエモンにコケにされてた婆さんか

147 :氏名黙秘:2019/05/07(火) 07:42:49.95 ID:OPovJ+m5.net
高山佳奈子京大教授 かっこいい

弟子の池田公博(刑訴法)も、活動に参加すべし

148 :氏名黙秘:2019/05/09(木) 21:44:27.69 ID:4E5fdcsG.net
ヴェテさん、浅田総論の書評はすぐに書き込んでくれたのに、
大谷総論と前田総論については全く書き込む気配すらないのウケる。

149 :氏名黙秘:2019/05/09(木) 22:00:02.14 ID:Vu6k+3uI.net
どっちも学術的な価値ないし

150 :氏名黙秘:2019/05/09(木) 22:10:39.50 ID:4E5fdcsG.net
融通無碍刑法学と情緒的刑法学と言う意味で、特筆するに値する。

151 :氏名黙秘:2019/05/09(木) 22:49:30.37 ID:lG0ykptB.net
どの基本書にも必ず引用されてるのに学術的価値がないわけないんだよなあ

152 :氏名黙秘:2019/05/09(木) 23:14:42.50 ID:zpPvF8yS.net
俺もロースクール時代は学者ばっかだったが
弁護士になってほとんど使わなくなったなー
ぶっちゃけ実務家、特に裁判官以外糞なの多いから
もちろん新しい論点で学者に意見書お願いすることはあるが、まず、ないな

153 :氏名黙秘:2019/05/10(金) 20:52:36.20 ID:FdnXIeV3.net
>>152
細かい実務的論点にしか目がいかないからだろ

154 :氏名黙秘:2019/05/10(金) 20:59:17.76 ID:FdnXIeV3.net
それはお前の退化でもある

155 :氏名黙秘:2019/05/10(金) 21:11:46.48 ID:w3mqUEnQ.net
最近は裁判官もクソ馬鹿ばかりになって来た

156 :氏名黙秘:2019/05/11(土) 01:28:22.12 ID:5MyyW0qj.net
高橋書評は是非お願いしたい

157 :氏名黙秘:2019/05/11(土) 22:44:02.83 ID:DCi9+CTE.net
>>143
つまんねえことやってる暇があったら、
出生を上げるために世の女の性教育をしてろ。

158 :氏名黙秘:2019/05/16(木) 12:56:29.11 ID:ZqRtEYOC.net
2015年の甲女は、だめな女だな。

159 :氏名黙秘:2019/05/17(金) 23:52:51.73 ID:2JfUL77F.net
予想してやる
旧試みたいなやつが出る

160 :元ヴェテ参上:2019/05/18(土) 10:25:41.24 ID:pHDhBVBe.net
大谷総論新版第5版批判(1)

受験生の皆さん、お疲れさま。試験とは何の関係もない大谷批判を投下します。

1 社会秩序維持主義・社会倫理主義
大谷の社会秩序・社会倫理偏重には前から辟易としていたが、5版ではそれが益々増幅され
ている、曰く「刑法の政策的原理を法益保護に求める考え方が一世を風靡してようであるが、
刑法は、単に法益を保護するためにだけあるのではなく、法益侵害の防止を通じて社会秩序
の維持・安定を図ることが刑法の究極の目的・任務であると考えるべきである」(はしがき)
4版4頁では、社会秩序維持説と法益保護説を対置させていたが、5版4頁では@道徳ないし
社会倫理の維持に求める説(社会倫理説)、A法益保護説、B社会秩序説を鼎立し、@社会
倫理説については「現在この説を支持する立場は皆無に近い」として一蹴し、B社会秩序説に
軍配を上げる。
ところが「社会秩序」の中味をみてみると「社会秩序においては、社会生活上の人間の生き方
すなわち共生を基盤とする『社会道徳ないし社会倫理』が基底となっている」とする(5頁)。
また「人間の長い歴史の中で育まれてきた『社会倫理および道義的応報』の観念を基礎として
初めて刑法の諸機能を有効に働かすことが可能になる」とする(11頁)
すなわち、大谷の「社会秩序説」と自ら否定したはずの「社会倫理説」との差は紙一重にすぎ
ないである。
目的的行為論から出発した井田も、制裁論を基調とする高橋も法益保護説を当然の前提とし
ている。犯罪論の出発点において既に大谷説には疑問がある。

161 :元ヴェテ参上:2019/05/18(土) 10:31:17.30 ID:pHDhBVBe.net
大谷総論新版第5版批判(2・完)

2 共犯の処罰根拠
はしがきに「やや手薄だった共犯論を強化するために、学説上錯綜している共犯の処罰根拠
に関連する箇所を全面的に書き替えた」とある。
しかし、大谷は自己理解を誤っている。すなわち、結論から云うと、大谷は混合惹起説を採ると
自称するが(400頁)、未遂の教唆を可罰的としている点で(436頁)論理的に破綻している。
この点は、以前から山中860頁、浅田419頁注19によって指摘されていたところである。
学説上の定説は、混合惹起説を採れば、未遂の教唆は不可罰となり、逆に、未遂の教唆を
可罰的とするのは不法共犯論である。現に、大谷が混合惹起説の論者として、399頁注15
で挙げている者は、皆、未遂の教唆不可罰説である(西田・2版339頁、山口335頁、井田
537頁、高橋・初版446頁、佐伯仁志384頁)
その他、共犯論では「罪名従属性の観念」は「徒に共犯理論を錯綜させるだけである」(409頁)
という点も気になるところである。

3 因果関係
因果関係については、簡単に触れる。
大谷は、折衷的相当因果関係説を堅持し、危険の現実化説を排斥する。
しかし、検討に当たっては、@米兵ひき逃げ事件、A熊撃ち事件、B柔道整復師事件、C大阪
南港事件を取り上げるのみである。
「危険の現実化」に明示的に言及した@日航機ニアミス事件、Aトラック・ハブ脱落事件を検討
すれば「相当因果関係説は危機に陥っているわけではないし、現在の判例の考え方も、決して
相当性の判断を排除しているわけではないのである」とはとても云えなかったであろう。

162 :氏名黙秘:2019/05/18(土) 13:24:36.41 ID:XZF4sTPW.net
こういう批判的レビューのほうが読んでて面白い
ヴェテさんもっと色んな本をぶった切って

163 :氏名黙秘:2019/05/18(土) 17:26:31.23 ID:ABuB7abE.net
でも井田説は行為無価値論一元論でなく

行為無価値結果無価値二元論なだけで

大谷先生も二元論。

結果無価値論一元論を否定してるだけやん。

164 :氏名黙秘:2019/05/19(日) 17:21:01.19 ID:L6TTw8Qt.net
5ちゃんねる 宮崎大学 145以降

165 :氏名黙秘:2019/05/19(日) 18:42:52.98 ID:Eo3ZfzN/.net
>>161
そういう学説がどうだから、この説になる
みたいなのは旧試の択一レベル

まぁ学者本はそういうの大事だけど、もう今どき大谷なんて需要ないでしょ

去年修習のとき検察は西田本を確認したりしてたけど

てか、実務じゃ条解か大コンメくらいかな使うの

166 :氏名黙秘:2019/05/19(日) 18:47:43.93 ID:gun5e5Vm.net
そりゃお前が最先端の実務やってないからだろ。

167 :氏名黙秘:2019/05/19(日) 20:06:25.30 ID:ZqRF7fxi.net
>>165
そりゃ今の受験界では需要はないけど、学界ではなお一定の影響力を保持しているから
叩く必要はある。
それと50代の実務家はほぼ大谷本で育っているので、その意味でも叩いておく意味はある。
なお、私も西田各論は参照しているが、条解(前田本のこと?)など使わない。
君、本当に実務家?

168 :氏名黙秘:2019/05/20(月) 02:41:31.99 ID:NGLUdaPp.net
条解は使うよ

169 :元ヴェテ参上:2019/05/20(月) 22:17:29.53 ID:10gjFVCB.net
【設問3】
丙が刑事責任を負わないための理論構成としては、@正当防衛説、A緊急避難説、B誤想
防衛説が考えられる。以下、この順で各々の難点とともに説明する。
(1) 正当防衛
丙の行為は、甲に対する関係では正当防衛であるが、Dに対する行為も、本来この正当防衛
行為から生じたものであるから、正当化された防衛行為は、第三者に違法な結果が生じたと
しても、正当性を失うわけではないとする。また、行為無価値の観点から、丙の行為は防衛行
為としてなされており、それが正当防衛として正当化される以上、発生した結果についても、
全体的に評価されるべきであるという根拠も挙げられる。
 しかし、第三者Dからみると、丙の反撃行為を忍受するいわれはまったくない。侵害行為を行
ったのでもない無関係な第三者たるDに対する関係においても、丙の行為が正当だとすること
は不合理である。Dは、急迫不正の侵害を行ったものではなく、Dの侵害に対して正当防衛が
行われたとは云い難いのである。
(2) 緊急避難説
 正当防衛は、急迫不正の侵害自体に対する反撃であるが、本事例の場合、結果的に無関係
の第三者Dに対する反撃となっており、これは、正当防衛ではなく、緊急避難の構造を示して
いるとする。多数説である。
 しかし、たまたま意外なDに命中させた行為は「現在の危難を避けるためやむを得ずにした
行為」とは云いにくい。丙がボトルワインを投げ付けた行為は、客観的に緊急行為性を欠く。
避難に向けられた行為ではないのである。
(3) 誤想防衛説
 丙が主観的に正当防衛だと認識して行った行為は、誤想防衛として故意責任が否定される
とする。本事例と類似の事案で「誤想防衛の一種」と判示した下級審判例がある。
 本説の論者は法定的符合説(数故意犯説)に立つが、法定的符合説によればDに対しても
構成要件的故意が肯定されるのであるから、「誤想」防衛であるとするのは矛盾である。

170 :氏名黙秘:2019/05/20(月) 22:19:39.30 ID:wW2cXt+B.net
なんだこのゴミ答案ウケる

171 :氏名黙秘:2019/05/21(火) 00:51:50.63 ID:ydDDnZvR.net
>>169
無理して答案の形にしなくていいから
学説状況を整理してほしい

172 :氏名黙秘:2019/05/21(火) 10:07:28.63 ID:/JBtefxQ.net
>>171
せっかくベテが受験生のためにどこの予備校よりも早く答案を晒しているのに
「無理して云々」はないだろ
日頃「司法試験と関係ない話は法学板でやれよ」といわれているから尚更だ
学説くらい自分で調べろよ

173 :氏名黙秘:2019/05/21(火) 19:24:20.75 ID:/JBtefxQ.net
いつも「ここは司法試験板だ、法学版に行け」と喚いている連中は
いざ司法試験ど真ん中のレス(>>169)に対しては何の反応もしないんだなw

174 :氏名黙秘:2019/05/21(火) 19:27:41.80 ID:GHuFaAe7.net
糞ベテよ。論点を並べるなよ。w

175 :氏名黙秘:2019/05/21(火) 20:09:34.17 ID:eeG9VOAI.net
だって普段からスレチや板チの書き込みで荒らしてる奴しかいないからまともに司法試験の話をしようとしてる人はこのスレにいないし

176 :氏名黙秘:2019/05/21(火) 22:37:40.16 ID:PcTAL9sG.net
ヴェテさん、刑法設問1で詐欺罪の実行の着手認められる?
最高裁H30・3・22判決や樋口・佐藤説によると認められそうな気もするけど。
その辺どうかな?

177 :氏名黙秘:2019/05/22(水) 05:46:12.35 ID:x7VN5CCR.net
>>172
お前はヴェテさんが学説整理をしたときの的確さを知らないのかよ。
答案なんぞ予備校がやればいい。
これは刑法スレだ。お前は黙ってろ。

178 :氏名黙秘:2019/05/22(水) 07:35:05.07 ID:52cYEAQq.net
随分

179 :元ヴェテ参上:2019/05/22(水) 08:29:17.28 ID:52cYEAQq.net
随分荒れてるな。オイラのせいかw

>>171
ネタばらしをすると、>>169の正当防衛説は川端説、誤想防衛説と緊急避難説の「難点」は
前田説で書いた。
学説の分布状況は次のとおり。
@正当防衛説  中野193頁注3、川端365頁
A緊急避難説  大塚389頁、福田155頁、大谷278頁、山口129頁、浅田231頁
B誤想防衛説  団藤242注29、前田264頁
C犯罪成立説(過失犯) 内藤388頁、曽根・重要問題108頁、高橋・初版274頁

>>176
設問2で「事例1において甲に窃盗未遂罪が成立することを前提として」という誘導(?)が
あるので悩むところだが、当然詐欺未遂罪が成立するよね。
ご指摘の平成30年3月22日の山口補足意見は「犯罪の実行自体ではなくとも、実行行為に
密接であって、被害を生じさせる客観的な危険性が認められる行為に着手することによって
未遂罪は成立し得る」とするのだから。

180 :氏名黙秘:2019/05/22(水) 11:20:04.11 ID:xs74PWID.net
>>179
平成30年3月22日の判例の射程は本問には及ばないと思う

判例では被害者宅に着く前に逮捕されたことから電話の時点に欺罔行為を認める必要性があったこと、前日に被害者が実際に詐欺被害にあっていたことが現実的危険の判断で強調されていること、客体が現金とキャッシュカードのみと違うこと
これらの事案の違いから今回の司法試験問題には電話の時点で実行の着手を認めるのは難しいような

むしろ最判S26・12・14の射程が及ぶなら直接対面時に詐欺罪の実行の着手を認めることが出来ると考えたのですが

181 :176:2019/05/22(水) 12:20:05.84 ID:YacSnWFc.net
>>179-180
レスありがとう。
自分も一晩考えてみたけど、
やっぱり最判H30の射程は本問には及ばないと思った。

第1の架電行為は、被害者に錯誤を生じさせるものだが、
行為計画的には当初から最終的な窃盗に向けられたものであって、
したがって、窃盗の準備行為でしかない。
この点で最高裁H30判決が当初から特殊詐欺に向けられた行為で
あった点とは異なる。
そして、佐藤・樋口説も詐欺について有力説を主張するも、窃盗について
もその射程内とするかはっきりしない。
そして、窃盗については、最決S40・3・9刑集19・2・69という先例がある。
したがって、第1架電行為については、詐欺未遂にあたらないというべき。

182 :氏名黙秘:2019/05/22(水) 12:23:31.78 ID:YacSnWFc.net
同様に、第2封筒預かり行為も窃盗の準備行為のための欺罔であり、
上記と同じことがあてはまるので、詐欺未遂は成立しない。

183 :氏名黙秘:2019/05/22(水) 12:56:25.40 ID:xs74PWID.net
>>182
>>180で書いたけど封筒預かった行為はこの判例の射程が及ぶと考えれば詐欺認めることは可能性だと思うよ

184 :氏名黙秘:2019/05/22(水) 14:19:44.33 ID:SdkgsaBu.net
>>183
なるほど。

刑法【設問1】の出題意図はおそらく、
@詐欺と窃盗の違いを理解していることを前提に、
A特殊詐欺・窃盗における処罰早期化の実務的要請に対し、
B他の一般犯罪への悪影響なしにAの要請に耐え得る理論的解決を提供すること、
だと思う。

185 :氏名黙秘:2019/05/22(水) 18:05:11.46 ID:SdkgsaBu.net
窃盗の実行の着手を前倒しで認めていくと、
現行法が利益窃盗を不可罰としていることとの
整合性が問われてくるのかな?

186 :氏名黙秘:2019/06/03(月) 16:26:53.37 ID:wu+Z4TjB.net
平成18年の運送会社の乙上司は、殺人罪の罪責を負わないかな。
頭に血が上って、カッター持ってて、殺意がないって通るの?

あと、各切創が甲乙どちらが切りつけたかわからなくても、頸動脈を切りつけたのは乙であることは明らかだよね。
甲がカッター持ってる段階では、丙は乙に口答えして意識がはっきりしいている。この時点で頸動脈をやられていたら、倒れてるだろ。

187 :氏名黙秘:2019/06/07(金) 00:11:19.29 ID:BKjkheB5.net
https://i.imgur.com/jW34oth.jpg

188 :氏名黙秘:2019/06/08(土) 13:26:48.94 ID:yrc233sk.net
元ベテは前田書評はしないのかね

189 :氏名黙秘:2019/06/08(土) 14:57:52.24 ID://Ddq+pg.net
基本刑法だと体系的理解がしずらいので、前田メインにして基本刑法をサブに考えているけど
論理的に破綻しているというレスが気になってしまった
どんな文献を調べると、そのへんのことがわかるのでしょうか?

190 :氏名黙秘:2019/06/08(土) 15:14:00.77 ID:ajbroO2z.net
>>189
たとえば故意の定義。
立命館の松宮教授の↓の批判を参照されたい。
http://proftanuki.jugem.cc/?eid=134

191 :氏名黙秘:2019/06/08(土) 15:36:24.50 ID:yrc233sk.net
6版しか読んでないのだが
ほかにも因果関係の認識不要説とか
違法性の意識不要説とか
前田の故意論には色々問題がありそうだな
その辺りを解説してほしいのだが

192 :氏名黙秘:2019/06/08(土) 15:40:05.16 ID:hRrw1Fnp.net
>>189
司法試験目指すなら前田は止めとけ

司法試験受験レベルの体系理解ぐらい基本形法でもわかる

193 :氏名黙秘:2019/06/08(土) 16:23:28.70 ID:XeReNtJx.net
>>190>>191>>192
ありがとうございます

194 :氏名黙秘:2019/06/09(日) 00:35:12.90 ID:nD4Zh7xY.net
井田が最近主張してる危険の現実化説の解説もしてほしいものだ

195 :氏名黙秘:2019/06/09(日) 01:26:11.61 ID:pLcnXI6T.net
>>194
井田ってなんか特殊な危険の現実化説取ってたっけ?

196 :氏名黙秘:2019/06/09(日) 08:39:03.50 ID:8vwV2b60.net
>>194
最近っていつ?
第2版(2018年)からまた変化したの?

197 :氏名黙秘:2019/06/09(日) 09:30:58.83 ID:5RMJ+wp9.net
前田はやっと第6版買えた、井田は初版のままだ
版落ちになって激安投売り中古にならないと、買えないし読めない

198 :氏名黙秘:2019/06/09(日) 10:15:34.27 ID:8vwV2b60.net
高橋4版(定価4,320円)の中古、Amazonでプレミアついて
7,500円〜8,600円で売りに出てるな
どういうこと?

199 :氏名黙秘:2019/06/10(月) 12:36:58.14 ID:8uvWHobA.net
井田先生が危険の現実化に改説した論文。
http://koara.lib.keio.ac.jp/xoonips/modules/xoonips/detail.php?koara_id=AA1203413X-20180222-0001

200 :氏名黙秘:2019/06/10(月) 13:14:32.62 ID:plC6QR7R.net
>>199
なるほど
ただ、上記論文の作成日は2018年3月
総論第2版の発行日(はしがきの日付)が2018年8月
ということは論文の成果を踏まえて総論を改訂したものと思われる
その証拠に第2版142頁に次のようにある
「このようにして、従来の通説である相当因果関係説をもはやとることはできないとすれば、
法的因果関係の本質に遡り、行為の結果発生への事実的寄与に注目する判例実務に
学びつつ、実行行為の危険が結果として現実化したかどうかを基準とする見解をとるべき
であろう」

201 :氏名黙秘:2019/06/10(月) 13:43:41.76 ID:LYgFd+Du.net
何いってんだよ
井田は講義刑法学の初版(2008年)のときには既に危険の現実化説だろ

何だよ最近主張してるって…

202 :氏名黙秘:2019/06/10(月) 14:13:36.63 ID:plC6QR7R.net
>>201
論文読んだのか?
井田自身が2018年の論文で改説したと言ってるのだが

203 :氏名黙秘:2019/06/12(水) 01:09:59.01 ID:1k5yc8LR.net
気になるのは判断既定論を維持してることなんだよな

204 :氏名黙秘:2019/06/12(水) 01:34:53.90 ID:lmQCyLnh.net
>>203
橋爪教授も、実行行為の危険性を判断する際には、危険性の判断資料をどのように設定するかという問題(判断基底論)が生ずることになる。この点は従来の相当因果関係説と全く同様であり、危険の現実化説だから判断基底論が全く不要になるというわけではない。とされている。
橋爪・刑法総論の悩みどころ法教403・92

205 :氏名黙秘:2019/06/12(水) 04:02:22.73 ID:Sn3wTDMB.net
総論初版127頁  折衷説がとられるべきである
総論第2版134頁 折衷説が有力化したのであった

206 :氏名黙秘:2019/06/12(水) 15:15:01.97 ID:Sn3wTDMB.net
西田総論106頁  従来のような判断基底論は不要である

207 :氏名黙秘:2019/06/12(水) 15:21:20.01 ID:ho8IjAI/.net
西田説は危険の現実化説ではない。

208 :氏名黙秘:2019/06/12(水) 19:58:45.27 ID:lYfuyQFo.net
>>202
逆に井田総論初版読んだのか?
論文で改説したって書いてあるの読んだだけで言ってるようにしか思えないが

「本書においては法的因果関係を肯定しうるのは、刑法規範がその行為を禁止することにより回避しようとした当の結果が現実化化したときであり、
禁止された行為の実質としての危険性が現実に結果の発生によって確証されたときであるとする見解をとっている」(井田総論初版P128)

「結果発生を理由としてその行為に対しより重い違法評価を加えるのがふさわしいと考えられるのは、刑法規範がその種の危険な行為を禁止することにより回避しようとした当の結果がまさに現実化したときであり、
いいかえれば、禁止された行為に伴う危険性が結果の発生によって確証されたときなのである」
(井田総論2版・P136 危険の現実化説の説明)

元々、相当性の中で危険の現実化を判断する見解だから形式的に学説の名称が変わっただけで実質的には同じだよ

209 :氏名黙秘:2019/06/12(水) 21:45:30.52 ID:bcDwLLo3.net
『理論刑法学の最前線』2001年、では井田先生の立場は

210 :氏名黙秘:2019/06/13(木) 17:48:07.44 ID:OK745XWv.net
井田2018年論文「はじめに」より

「私は、このような状況の中で、「危機に陥った相当因果関係説を掬う」ため、その修正と補充の
提案を行ってきた(注1)。しかし今では、そのような試みにも限界があることから、同説を放棄し、
危険現実化説へと移行すべきものと考えるに至っている」

(注1)講義刑法学初版など

211 :氏名黙秘:2019/06/13(木) 17:49:42.93 ID:OK745XWv.net
掬う⇒救う

212 :氏名黙秘:2019/06/13(木) 18:36:04.57 ID:nsw7NDKh.net
>>210

何が言いたいのかわからん

結局>>208が指摘してることまんまじゃん

213 :氏名黙秘:2019/06/18(火) 16:59:32.50 ID:fIt1KI3w.net
福田平先生がおなくなりになったってさ。

214 :氏名黙秘:2019/06/19(水) 01:45:52.90 ID:3/2C/N2/.net
松宮ブログで正当防衛説は既に存在しない旨の記述があるが、
元ヴェテ氏の意見を聞きたいものだ。

215 :氏名黙秘:2019/06/19(水) 20:29:38.54 ID:Sz+d0cBR.net
>>214
うろ覚えだけど、川端説は正当防衛を認めるんじゃなかったっけ?

216 :氏名黙秘:2019/06/21(金) 22:12:11.57 ID:azy6Fkt/.net
>>167
学界www
休止ヴェテ乙

条解と大コメは、実務家なら普通に使う

もっとも、刑事では学者本はまず使わないが
刑弁の勉強会の資料なんかのほうがよほど役に立つわwww

217 :氏名黙秘:2019/06/21(金) 22:37:35.18 ID:6E4pFyjV.net
学者本は使わないけど
研修や法曹時報に載ってる学者の論文はためになるだろう。

218 :氏名黙秘:2019/06/22(土) 00:58:39.29 ID:hZZq+MYA.net
>>217
新人弁護士から言わせると
受験時代の学説とか暗記したのはほとんど意味ない
判例暗記は意味ある。特に論点は

ちなみにビギナーズが新人のとき愛読書になるから

そんなことより、情状弁護をうまくどう処理するかのほうが大事になる
示談するときでも、色々やり方あるから

219 :氏名黙秘:2019/06/22(土) 01:00:16.65 ID:hZZq+MYA.net
そういえば、母校の教授に意見書書いてもらうことがめちゃくちゃたまにある感じかな

220 :氏名黙秘:2019/06/24(月) 00:54:46.29 ID:GlpbFOs+.net
実務に配慮してるとなると、
コバケン先生の刑法総論の理論と実務でしょ。

221 :氏名黙秘:2019/07/07(日) 19:00:03.01 ID:PohJ4QEb.net
判例が豊富なので高橋則夫を基本書としているのだが
行為規範と制裁規範の対置がよう分からん
制裁規範って何?

222 :氏名黙秘:2019/07/07(日) 19:17:53.67 ID:Y+rN3ode.net
>>221
高橋に書いてあるし独自説なので司法試験的には全く不要なものである

223 :氏名黙秘:2019/07/07(日) 21:58:03.77 ID:Axs/oE8w.net
制裁規範って、行為規範とは異なり、
論者によって言ってる中身が全然異なる。
はっきり言ってまともに相手にするのはばかげている。

224 :氏名黙秘:2019/07/07(日) 22:05:29.88 ID:MXv7smD1.net
そりゃ実務における裁判規範は判例しかないからな
新人弁護士としては、判例だけでも沢山当たれと言っときたい

225 :氏名黙秘:2019/07/08(月) 00:57:00.72 ID:p8/V1er2.net
法律は裁判規範じゃないの?

226 :氏名黙秘:2019/07/08(月) 07:49:34.79 ID:4wHhzIJE.net
規範は行為規範と裁判規範の2種類で十分。
制裁規範という第三のカテゴリは不要。

行為無価値論と結果無価値論の議論に

危険無価値という第三のカテゴリを持ち込む学者がいるが、これも不要。

227 :氏名黙秘:2019/07/08(月) 13:10:49.27 ID:S9JAI9aL.net
>>226
本質を理解していればあらゆる概念は不要ですよ
どの概念が必要でどの概念が不要とか考えてる時点で
本質を理解していないと言えます。

228 :元ヴェテ参上:2019/07/09(火) 18:25:17.06 ID:EFqMxP74.net
実行行為の「前倒し」−山口厚の改説について

山口厚は、かつて、未遂犯の実行行為と既遂犯の実行行為とは異なるとし、クロロホルム事件
(平成16年3月22日)については、第1行為は、未遂犯の実行行為であって既遂犯の実行
行為ではなく、既遂犯の故意はないから、殺人未遂罪と重過失致死罪になるとしていた(「実行
の着手と既遂」法教293号104頁以下〔2005年〕)
しかし、新判例初版76頁以下(2006年)では、「結果惹起に向けられた同一の意思に基づく
『一連の実行行為』は一体として把握され、その全体が一体的に禁止されることになる」「法益
保護の要請に基づく犯罪実現に向けた行為の実質的捕捉という観点からは、それを拡張して
結果惹起に『密接な行為』までも含むと解する」と改説し、総論第2版(2007年)、第3版(2016年)
に至っている。
平成30年3月22日(振り込め詐欺事案)の山口厚補足意見は「未遂犯の成否において問題
となるのは、実行行為に『密接』で『客観的な危険性』が認められる行為への着手が認められ
るかであり、この判断に当たっては『密接』性と『客観的な危険性』とを、相互に関連させながら
も、それらが重畳的に求められている趣旨を踏まえて検討することが必要である」というもので
あり、実行行為以前の行為にまで遡る趣旨であることを明言した。
オイラは、毒入りウイスキー事例と同様(松原初版292頁参照)、客観的には、たしかに、第1
行為に実行の着手が認められるが、行為者に予備の故意しか認められない以上、殺人予備と
過失致死と解する。

229 :氏名黙秘:2019/07/09(火) 19:59:26.45 ID:rW8bIvZM.net
>>228
まだそんなこと言ってるの?
クロロホルムと山口本で、解決済みでしょ

230 :氏名黙秘:2019/07/09(火) 20:27:01.47 ID:kAn0PyGu.net
>>228
山口の当初の説(殺人未遂と重過失致死)って今の高橋説と同じ考え方なのだろうか

231 :氏名黙秘:2019/07/09(火) 20:32:11.00 ID:kAn0PyGu.net
>>228
追加で質問だけど、未遂犯の故意とか予備の故意を認める考え方って
例えば、未遂犯の故意で未遂の結果を発生させた場合には
通常不可罰になると解されていることをどう説明するの?

232 :元ヴェテ参上:2019/07/09(火) 21:30:26.87 ID:EFqMxP74.net
>>230
結論は同じだけど高橋は「未遂の故意で既遂結果が発生した」として
38条2項の適用を強調しているね(高橋186頁)

>>231
スマンけど質問の意味が解らない。

233 :氏名黙秘:2019/07/09(火) 22:25:35.72 ID:rW8bIvZM.net
>>231
認める、の意味が不明

234 :元ヴェテ参上:2019/07/10(水) 16:32:29.91 ID:fKN7cxgh.net
「早すぎた構成要件の実現」覚え書き

「早すぎた構成要件の実現」については、すでに戦前において瀧川博士が「偶然に基く錯誤」
の下位事例として、「情婦をピストルで殺そうとして掴み合うて居る間に、情婦の指がピストル
の引金に触れ弾丸が飛び出し情婦を殺した」という設例を用意していたことが注目される。
博士は「行為者にとって重要なのは目的を完成することであり、目的を達する手段は実はどう
でもよい。この意味において錯誤は刑法上重要ならぬ点に存し、従って殺人の故意を認めて
よい」とされた(瀧川・序説178頁)
現在の学説については、クロロホルム事件決定を支持する山口232頁以下、井田200頁の
ほか、大別すると、故意既遂犯を認める見解(@、A、C、D)と、未遂と過失犯を認める見解
(B、E、F)に分かれるが、細分すると次のとおりである。
@因果関係の錯誤の問題に還元し、相当因果関係は認められるとして(殺人)既遂とする説
(大塚194頁、福田119頁)
A条件説の立場から、@と同じく因果関係の錯誤として、(殺人)既遂とする説(岡野224頁)
B同じく因果関係の錯誤の問題としながら、(放火)既遂を否定して、(放火)未遂と(重過失)
失火とする説(堀内225頁、安達・百選〔第5版〕77頁)
C一連の「第1行為と第2行為」を行う認識が故意であり、客観的には思い描いていた因果
経過と齟齬が生じても、死の結果を意図し、殺害の危険性を帯びた行為をそれと認識して
実行すれば故意は存在し得るとして、(殺人)既遂とする説(前田6版82頁)
D客観的帰属論の立場から、「時間的・場所的にも密接に関連した行為」が開始されれば、
「危険創出行為」は認められ、因果経過の逸脱も本質的なものではないとして、(殺人)既遂
とする説(山中375頁)
E既遂故意は未遂故意とは異なるとして、(殺人)未遂と過失致死を認める説(町野248頁)
F遡及禁止論の立場から、故意既遂犯を否定し、未遂とする説(山口旧説=問題探究141頁)
G行為者には、予備の故意しか認められないとして、(殺人)予備と(重)過失致死とする説(浅田388)
オイラがG説を支持することは、>>228で述べたとおりである。

235 :氏名黙秘:2019/07/10(水) 16:58:33.29 ID:27Gui+W6.net
独自性一切なしのくだらない学部生のレポートだな

236 :氏名黙秘:2019/07/10(水) 20:33:11.68 ID:P2pgmCKe.net
斉藤誠二『予備罪の研究』は、名著。

237 :氏名黙秘:2019/07/11(木) 07:32:48.42 ID:ndnCXoeb.net
故意より、引き金を引く「行為意思」が大事と、散々このスレで書いてきて、既存の学者のしょうもない学説を見並べるだけって元ヴェテさんて、おかしいよね。

「情婦をピストルで殺そうとして掴み合うて居る間に、情婦の指がピストル
の引金に触れ弾丸が飛び出し情婦を殺した」という設例

では、故意より行為意思を重視する立場では、

掴みあっている間に、男性としては、
引き金に一度でも触れたか、引き金に一度もない触れてないかが根本的に大事(行為意思重視)。

瀧川先生の設例を読む限り、男性は一度も引き金に触れてないようなので、どう考えても、未遂。

次からか大事。故意より、行為意思を重視する立場からは、情婦がピストルの引き金に触れた、ことが根本的に大事。

正当防衛状況であれ、故意にピストルの引き金に触れること(行為意思重視)は、殺人ないし傷害の構成要件に該当する。情婦が、ピストルの危険性を知り引き金に触れたことにはなんらの錯誤もない。そして情婦は、正当防衛に失敗して、自らを誤射(自殺)した。

男性は、情婦にピストルを奪われるというトンマな奴で、情婦の正当防衛の失敗と自殺に関与したに過ぎない。

こんな奴(引き金に触れてない奴)、既遂故意犯の罪を問うことは無理。

ーーーーーーーーーー
故意より、行為意思を重視する立場からは、こんな分析になるよね。
ーーーーーーーーーー
もし、普段から「行為意思」が故意より大事っていうなら、この瀧川先生の設例で、ちゃんと分析するのが元ヴェテさんの仕事だろ?

238 :氏名黙秘:2019/07/11(木) 08:16:21.01 ID:M5poOLx9.net
>>237
元ヴェテは行為意思否定説だよ
目的を主観的違法要素とすれば足りるとする立場

それにしても独自色を出すと試験のレベルを超えていると批判され
試験のレベルに落とすと学部生のレポートと酷評されて
ヴェテも大変だなw

239 :氏名黙秘:2019/07/11(木) 08:36:47.54 ID:JelkR6UJ.net
知らんがな
ここは個人のブログじゃねえからな

240 :氏名黙秘:2019/07/12(金) 07:26:07.02 ID:e87BkHlh.net
このスレの元ヴェテって

中野説とか高山説とか紹介して、行為意思の研究してたんじゃなかったっけ?

241 :元ヴェテ参上:2019/07/12(金) 08:15:44.43 ID:PHEhDvbb.net
「行為意思」概念は必要か(1)

1 はじめに
わが国においては、佐伯千仭博士が、既に昭和12年に著わした「主観的違法要素」において、
メツガーの示唆を受け、主観的違法要素を含む犯罪を、表現犯、傾向犯、目的犯に分類して
以来、「目的」が主観的違法要素として論じられてきた。ところが、最近では、後述のとおり、
「行為意思」こそが主観的違法要素であるとする論稿が目立つ。しかし、「目的」と「行為意思」
との関係は不分明なままである。一方、福田博士や井田教授は、しばしば「目的性」の語ととも
に「実現意思」という語を使われる。さらに、高山教授の、ボアソナード草案89条1項の「罪ヲ
犯スノ意旨」は「行為意思、結果実現意思、目的犯の目的を含んで用いられている」という解説
(高山佳奈子『故意と違法性の意識』10頁注13〔1999年〕)に接するとき、これらの概念の
相互関係は筆者の中で錯綜するばかりである。

242 :元ヴェテ参上:2019/07/12(金) 08:21:10.34 ID:PHEhDvbb.net
「行為意思」概念は必要か(2)

2 行為意思前史
 「行為意思」の語は、古くは小野清一郎『犯罪構成要件の理論』46頁(初出昭和27年)、
中義勝『誤想防衛論』268頁(初出昭和39年)や、平場安治「行為意思と故意」佐伯還暦
(昭和43年)にもみえるが、わが国で最初に「行為意思」を教科書で論じたのは、中野次雄
『刑法総論概要』(昭和54年)であると思われる。
 中野博士は、@「人の動作(作為―筆者注)は、それが一定の内容をもった意思(行為意思)
によって動かされ方向づけられる」ので、「動作については、行為意思はそれを『行為』たらし
める要素である」とされる(中野22頁)。そして、A「その行為意思の内容は、行為の意味を
決定するという点で行為を違法ならしめる要素の一つ」であるとされる(中野26頁)。また、
B「たしかに、行為が未完成な未遂犯の場合には、その行為がはたして法益侵害行為である
かどうかを判別することは行為者の意思を抜きにしては不可能であろう(・・・)。しかし、その
意思は行為意思であって故意ではない」とされる(中野50頁)
 中野博士は、@行為意思は作為犯の場合、行為の要素であること、A行為意思は、主観的
違法要素であること、B行為意思は「後の行為を目的とする犯罪」(後述)の「目的」に相当する
ものであること、を明言したわけである。

243 :元ヴェテ参上:2019/07/12(金) 08:25:10.65 ID:PHEhDvbb.net
「行為意思」概念は必要か(3)

3 目 的
  佐伯博士は、ある目的犯(内乱罪、外患罪、詐欺犯罪、背任罪)にあっては、「外部的行為
は目的内容たる第2の結果の客観的原因と考えられている」とし、他の目的犯(通貨偽造等)
にあっては、「客観的要素たる態度は、行為者自身または第三者の側からの新たなる行為の
手段として意欲される」とする(佐伯『刑法における違法性の理論』268頁)。平野博士は、前者
を「結果を目的とする犯罪」、後者を「後の行為を目的とする犯罪」と呼び、(平野124頁)、以後、
この分類は、少なくとも結果無価値論の側では共有財産となっている。
 平野博士は「結果を目的とする犯罪」については、「『目的』は故意を確定的故意に限定した
ものであって、主観的違法要素ではない」とし、「後の行為を目的とする犯罪」については、通貨
偽造罪を例にとって、「行使の目的があることによってはじめて、偽造行為に法益侵害の危険
性が生まれ」「客観的要素だけでは流通におかれる危険のある偽造とそうでない偽造とを識別
することはむずかしい」から、「『行使の目的』が主観的違法要素であることは否定できない」と
される(平野124−5頁)

244 :元ヴェテ参上:2019/07/12(金) 08:29:25.59 ID:PHEhDvbb.net
「行為意思」概念は必要か(4)

4 行為意思論の展開
中野概要以降、行為意思論は、鈴木左斗志「方法の錯誤についてー故意犯における主観的
結果帰責の構造」(1995年)、高山佳奈子『故意と違法性の意識』(1999年)、佐伯仁志
「故意・錯誤論」(『理論刑法学の最前線』〔2001年〕)を中心に展開された。
 本稿では、高山・違法性の意識を中心に検討する。
 高山は「故意から区別された意思は、行為の内容として理解されるべきである」とする(156頁)。
そして、「行為意思は、故意犯にも過失犯にも共通の要素であり、主観的違法要素である。・・・
行為意思は、犯罪論の体系において責任よりも前に位置づけられる。すなわち、違法要素である」
とする(160頁)
 高山は、別の論文(「相当因果関係」クローズアップ刑法総論T頁以下)でも、「行為者の主観面
にも危険性の判断に影響を及ぼしうる要素があるが、それは、故意の意無ではなく、行使の属性
としての行為意思の内容である」(16頁)。「重要なのは、故意の有無ではなく、『狙って撃とうと
しているかどうか』である。では、そのような主観面は、やはり『実行行為』の要素として位置づけ
られねばならないのだろうか。その必要はないと思われる。『実行行為』ではなく、『行為』の具体的
属性とすれば足りるからである」とする(15頁)
 高山の提言をまとめると次のようになる。
@行為意思は、行為の属性である。
A行為意思は、主観的違法要素である。
B行為意思は、故意と過失に共通する主観的違法要素である。

245 :元ヴェテ参上:2019/07/12(金) 08:46:53.21 ID:PHEhDvbb.net
「行為意思」概念は必要か(5)

(1) 行為意思は行為の要素か
「行為」「意思」という以上、「行為意思」は行為の要素であるとしなければ概念矛盾であろう。
主観的要素を責任論より前に繰り上げることを峻拒する中山博士も「犯罪行為自体は主観と
客観の有機的な統合体」であることは認めておられる(中山119頁)。しかし、行為に意思的
要素を認めるか否かは、いかなる行為論を採用するかで結論が異なってくる。
 現に、行為を単なる「人の身体の動静」とする平野博士・町野教授・前田教授は、「行為意思」
を問題としていない。意思的要素を排除した社会的行為論―「何らかの社会的に意味のある
人の態度」−を採る中山博士・内藤博士は、「行為意思」を否定するだけでなく、「目的」も違法要素・
構成要件要素ではなく、あくまでも責任要素であるとされる(中山148頁、内藤164頁)
 したがって、「行為意思」は、意思的要素を排除しない社会的行為論−「意思による支配の
可能な、何らかの社会的意味を持つ運動または静止」(曽根・原論95頁、高橋79頁)−あるいは
目的的行為論を採る限りにおいて認められる概念であるということになる。
 問題は、睡眠中の動作や反射運動などを行為論で排除するのか(大阪地裁昭和37年7月24日)、
それとも責任論で排除するのか(控訴審=大阪高裁昭和39年9月29日)の選択にかかって
いる。犯罪論の第1関門である行為論では、できるだけ間口を広く構えておいて、構成要件該当性
⇒違法性⇒有責性で順次限定を図るというのが構成要件論の基本思想ではなかったのか。
この点について、平野113頁は「もともと犯罪論の構成に際しては、できるだけ、まずはじめに、
客観的・事実的な要素から出発し、しだいに主観的・評価的な要素に立ち入るというのが妥当
なのであるから、第1に検討すべき行為概念に、意思の有無という主観的な要素・・・をおりこむ
のは、必ずしも適当とはいえない」とする。町野124頁も「身体の動静以外の主観的要素は、
行為概念においてではなく、故意・過失あるいは責任能力という責任の段階で検討すれば足りる」
と明言する。
このような立場を前提とすると、「行為意思」概念の設定には否定的にならざるを得ないが、なお検討を続ける。

246 :元ヴェテ参上:2019/07/12(金) 08:49:50.31 ID:PHEhDvbb.net
「行為意思」概念は必要か(6)

(2)行為意思は過失犯にも認められるか
 高山教授のほか、鈴木茂嗣91頁も、「行為意思」は故意と過失に共通する要素であるとする。
これに対して、曽根・重要問題168頁は、「行為意思」は故意の事実的基礎であるとする。
 「行為意思」が行為の要素であるならば、行為とは、故意犯だけでなく過失犯・不作為犯を
包摂する概念であるべきであるから、当然、過失犯にも「行為意思」があるとするのが論理的
である。しかし、仮に過失にも意思的要素があるとしても、それが故意におけるのと同質のもの
であるかは問題である。
 われわれは、目的的行為論が過失犯を包摂することに苦心したことを想起すべきである。
「ピストルを掃除する意思」(福田平『目的的行為論と犯罪理論』102頁)や「自動車を超スピード
で運転する意思」(同106頁)が過失犯における「行為意思」の実体であるとすれば、多くの
論者が指摘するように、構成要件外の法的に無意味な意思を行為概念の本質的な要素とする
ものであり、批判を免れない。
 このように考えると、過失には「行為意思」は認められないといわねければならない。

247 :元ヴェテ参上:2019/07/12(金) 08:55:19.46 ID:PHEhDvbb.net
「行為意思」概念は必要か(7・完)

(3)行為意思は主観的違法要素か
 以上の検討により、「行為意思」は、特定の行為論を採った場合に、しかも故意犯に限って
認められることが明らかになった。最後に、「行為意思」が主観的違法要素であるかが検討
されなければならない。「行為意思」が故意行為の要素であるとする前提から、それが主観的
違法要素であるとする結論を導き出すことができるかである。
 主観的要素を違法性ないし構成要件まで遡らせることは、構成要件を違法類型または違法・
有責類型と解することによって初めて可能となる。しかし、遡れるのは構成要件までであって、
行為まで遡ることは(中野博士のように、明確に行為論において行為の違法性を論じるので
あれば別であるが)、一般の構成要件論を前提とする限り不可能である。行為の段階で違法性
を論じることはできないといわなければならない。
 このような批判を回避するためには、「行為意思」を行為の要素ではなく、構成要件に属する
「実行行為」の要素であるとするのも一案であるが、高山・クローズアップ12頁以下は、実行行為
概念を否定している。
 このように考えると、「行為意思」は違法性に属する主観的要素と解するほかない。しかし、
それは「行為意思は、行為の属性である」とする高山教授の大前提と矛盾する。
 そもそも、「行為意思」概念設定の意図は、「後の行為を目的とする犯罪」を説明することに
あったはずである(山・違法性の意識153頁以下)。しかし、その説明なら、佐伯=平野説
以来認められている「目的」という主観的違法要素で可能である。「目的」とは別に、敢えて
「行為意思」という概念を設定することの意義が問われている。

248 :氏名黙秘:2019/07/13(土) 11:46:40.93 ID:GevkyLn+.net
誰か突っ込み入れろよw

249 :氏名黙秘:2019/07/13(土) 21:32:12.16 ID:WVhpFrFI.net
ピストル(銃)での殺人の事例でも、
狙いを定める「行為意思」が決定的に重要みたいだが

元ヴェテさんが確か過去に書いていたが

むしろ、一連のツイートを分析的に見れば、引き金に指をかけ(行為意思有り)、ねらいを定め(行為意思有り)、いざ、引き金を引く(行為意思有り)という、最後の部分が決定的に重要であり、

狙いを定める行為意思は、引き金をひく準備行為に過ぎず、

危険が現実化してるのはまさに引き金を引く部分である。

ねらいを定める行為意思は刑法上、あまり重要ではない。

250 :氏名黙秘:2019/07/13(土) 21:49:09.33 ID:Y0Bx3T+S.net
んじゃ人に向かって狙いを定めた時点で捕まえたら、どーなるの?
何罪が成立するの?

251 :氏名黙秘:2019/07/14(日) 07:47:41.84 ID:Jb/qkcTJ.net
行為意思を重視するか行為意思を重視しないかで違うよね

252 :氏名黙秘:2019/07/14(日) 13:12:06.96 ID:K6Jdh/H4.net
>>250
平野・総論U314頁

「ピストルの銃口を相手方にむけた場合(着手未遂)でも、殺人の実行行為なのか、傷害の
実行行為なのか、あるいは脅迫の実行行為なのかは、行為者の主観をあわせ考えなければ
判別できないであろう。また、ピストルを射ったがあたらなかった場合(実行未遂)でも、殺人
未遂なのか傷害未遂なのかは、行為者の主観を考慮に入れないでは、判別できない。・・・
未遂の場合、故意(結果の認識)は主観的違法要素だといわれるのは、まさに故意を考慮に
入れて、行為の客観的危険性を判断すべきだ、ということなのである。」

253 :氏名黙秘:2019/07/14(日) 15:22:56.08 ID:Jb/qkcTJ.net
行為意思の議論を経てから平野先生の説明を読むと、
分析が甘いんだよなぁ。


引き金に指かける

ピストル相手に向ける

引き金を引く

または

ピストル相手に向ける

引き金に指かける

引き金を引く

という一連の流れのなかで

「引き金を引く」行為(と行為意思)が、一番大事。

ピストルを相手に向ける、部分は、ほとんど重要ではない。

254 :氏名黙秘:2019/07/14(日) 15:46:27.32 ID:K6Jdh/H4.net
>>253
>ピストルを相手に向ける、部分は、ほとんど重要ではない。

ピストルを相手に向けた段階で逮捕された場合でも、殺人の故意があれば
殺人未遂でしょ(着手未遂)

255 :氏名黙秘:2019/07/14(日) 20:39:02.80 ID:us74IjXC.net
故意の定義は、(客観的)構成要件に該当する事実の認識だよね?
ピストルを相手に向けた段階で故意は存在しているのかな?

256 :氏名黙秘:2019/07/14(日) 21:42:48.31 ID:Jb/qkcTJ.net
踵を狙って、次に、引き金を引いたら(行為意思)、傷害罪

心臓が頭部を狙って、次に、引き金を引いたら(行為意思)、殺人罪

257 :氏名黙秘:2019/07/14(日) 23:08:16.53 ID:uMibnlyh.net
ところでクロロホルム事例で未遂犯の故意を認める説は
その場合に行為意思はあると考えているのかな?

258 :元ヴェテ参上:2019/07/15(月) 08:41:28.27 ID:IZUPSWNB.net
>>252
平野説には異論がある。

未遂犯も目的犯的構造をもつことは、一般に承認されている(福田83頁など)
佐伯・平野両博士は、着手未遂は「後の行為を目的とする犯罪」に対応し、実行未遂は「結果
を目的とする犯罪」に対応するとされる(佐伯・違法性の理論137頁、平野126頁)。「狙いを
つけた」ときには、さらに「引き金を引く」という目的がなければならない。
そうであれば、ヘーグラーのように(中・諸問題46頁参照)、着手未遂における故意(オイラの
場合は目的)は違法要素であり、実行未遂における故意は違法要素ではないとするのが自然
である。ところが両博士とも、着手未遂・実行未遂を問わず、未遂犯の故意は主観的違法要素
であるとされる(佐伯・違法性の理論270頁以下、平野314頁)。そこに矛盾はないだろうか。
まず、着手未遂については、故意(オイラの場合は目的)が主観的違法要素であることは認め
ざるを得ない。着手未遂の場合は未だ行為が終了していないために、行為の危険性の認定に
困難が伴うからである(曽根・刑事違法論66頁)。
ピストルの銃口を相手方に向けた瞬間に逮捕された場合、殺人未遂なのか、傷害未遂なのか
単なる脅迫なのかは、主観を考慮に入れなくては判別できないであろう(平野314頁)
これに対して、実行未遂の場合は検討を要する、平野博士は、ピストルを撃ったが当たらなかっ
た場合、殺人未遂なのか傷害未遂なのかは、行為者の主観を考慮しないと判別できないとされ
るが(平野314頁)、内藤博士が云われるとおり、ピストルの向けられた箇所、相手との距離など
の客観的な事実によって、ほとんどの場合は判別し得ると思われる(内藤221頁)。
平野博士は「殺人の故意があれば行為者の身体はその目的の達成に適するように規整される」
から、未遂犯の故意は主観的違法要素であるとされるが(平野314頁)、結論はむしろ逆である。
身体が目的の達成に適するように規整されているのであれば、客観的事実だけで判別できる
のであり、故意を考慮する必要はない。
【続く】

259 :元ヴェテ参上:2019/07/15(月) 08:54:49.61 ID:IZUPSWNB.net
【続き】
以上述べたように、着手未遂の場合は故意(オイラの場合は目的)は主観的違法要素であり、
実行未遂の場合は故意は責任要素である。山中教授も「行為者の行為がすべて終了し、因果
の流れに委ねられた時点では、後の経過は、行為者の主観の考慮にはまったく影響されない。
しかし、行為者の後の行為が予定されている場合には、客観的危険性の判断に主観が判断
資料とされるのは不可避であり、当然のことである」とされる(山中679頁)
行為者の主観的要素については、故意あるいは目的を考慮する見解のほかに、@「行為意思」
を考慮する見解(中野、鈴木左斗志、高山、佐伯仁志など)と、A「犯罪(行為)計画」を考慮
する見解(西原279頁、塩見淳「実行の着手について」(三・完)法学論叢126巻6号13頁、
野村稔『未遂犯の研究』299頁、町野188頁など)がある。行為意思説を採り得ないことは前述した。
「犯罪(行為)計画」を考慮する見解に対しては、処罰の時期が早期化するという批判があるが
(山口・問題探究209頁など)、むしろ逆である。
有名な「ダンプカー強姦事件」(昭和45年7月28日)について、野村教授は「行為者の所為計画
によれば法益の危殆化はなお間接的でありいまだ切迫しているとはいえず、少なくとも強姦すべき
場所に至り、あるいはそこで車から引きずり降ろすなどの行為がなされる必要がある」とし
(野村・未遂犯の研究302頁)、塩見教授も「別のところでやろうと考えたか、引き込んでここで
やろうと思ったかという計画を考慮することで、着手の規準にもよるわけですが、未遂犯の成立
が否定される場合も出てくるわけで、そうすると限定する機能があると思われます」と述べ
(『現代刑事法』第17号18頁・塩見発言)、いずれも本決定に否定的なのである。
処罰を限定する機能があるのであれば、故意あるいは目的に加えて「犯罪(行為)計画」も考慮
して差し支えないと思われる。鈴木茂嗣教授も「認定論的要素としてであれば、行為者の目的
のみならずその行為計画なども、危険性判断の根拠からあえて排除する必要はない」とする
(鈴木163頁)
【終わり】

260 :氏名黙秘:2019/07/15(月) 20:38:49.21 ID:+HtcEykr.net
狙いを定める行為より、
引き金を引く行為が、大事なのにすり替えてる。

引き金を引こうとして狙いがずれてたら引き金引かない。

殺人なら、狙いが心臓あたまなど急所からずれたら引き金引かない


傷害なら太ももとかからずれたら引き金引かない

261 :氏名黙秘:2019/07/15(月) 20:40:04.44 ID:ifRjcNIF.net
>>260
だから狙いを定めた時点で捕まったら何罪になるの?

262 :氏名黙秘:2019/07/16(火) 06:15:50.06 ID:3aVU8797.net
分析的に行為を分断し、、
安全装置を外し、引き金を指にかけ、狙いを定め(殺人の目的なら、急所を狙う、傷害の目的なら、急所以外の身体を狙う、威嚇の目的なら人以外を狙う、揉み合って狙い定められず)、引き金をひく

狙いを定めてる段階でつかまったら
01急所を狙っていたら殺人の
02急所以外の身体を狙っていたら傷害の
03人以外を狙っていた場合と、揉み合って狙いを定められなかった場合は、殺人でも傷害のでもない
ってなるよね

ただし引き金を引くという根本的な行為と行為意思がかけてるから、軽く処罰するしかない

事後的に、どこを狙っていたか証明できないとかは、なしだよ。

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