刑法の勉強法■58

元ヴェテ参上

大谷総論新版第５版批判（２・完）

２　共犯の処罰根拠
はしがきに「やや手薄だった共犯論を強化するために、学説上錯綜している共犯の処罰根拠
に関連する箇所を全面的に書き替えた」とある。
しかし、大谷は自己理解を誤っている。すなわち、結論から云うと、大谷は混合惹起説を採ると
自称するが（４００頁）、未遂の教唆を可罰的としている点で（４３６頁）論理的に破綻している。
この点は、以前から山中８６０頁、浅田４１９頁注１９によって指摘されていたところである。
学説上の定説は、混合惹起説を採れば、未遂の教唆は不可罰となり、逆に、未遂の教唆を
可罰的とするのは不法共犯論である。現に、大谷が混合惹起説の論者として、３９９頁注１５
で挙げている者は、皆、未遂の教唆不可罰説である（西田・２版３３９頁、山口３３５頁、井田
５３７頁、高橋・初版４４６頁、佐伯仁志３８４頁）
その他、共犯論では「罪名従属性の観念」は「徒に共犯理論を錯綜させるだけである」（４０９頁）
という点も気になるところである。

３　因果関係
因果関係については、簡単に触れる。
大谷は、折衷的相当因果関係説を堅持し、危険の現実化説を排斥する。
しかし、検討に当たっては、①米兵ひき逃げ事件、②熊撃ち事件、③柔道整復師事件、④大阪
南港事件を取り上げるのみである。
「危険の現実化」に明示的に言及した①日航機ニアミス事件、②トラック・ハブ脱落事件を検討
すれば「相当因果関係説は危機に陥っているわけではないし、現在の判例の考え方も、決して
相当性の判断を排除しているわけではないのである」とはとても云えなかったであろう。