予備試験令和５年(2023)論文スレ９

1 ：氏名黙秘：2023/10/19(木) 03:59:12.84 ID:8XsDRw7h.net

前スレ
https://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1697107057/l50

【このスレにおける禁止ワード】
法務省、５年前、被害者受験生、人事課、調査、通報、粘着、特定少数

917 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:30:30.53 ID:AtbosMdh.net

請負契約の実務や、取引の常識的に考えると、注文者に帰責性があることは明らかで、請負人に非はない事情があるばかりだとは思うが、判例もその結論だろうが、説得力もって当該請負人にも非があったという事情を意味付けして危険負担を適用しない、あるいは信頼利益での請求に減縮するという論理構成は論理的にはあり得るが、非がある事情を説得力持って語るのは難しいとは思う。

918 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:31:40.11 ID:JMMOn/Kn.net

契約締結上の過失って端的に不法行為に位置付けられるものなの？信義誠実に行動する契約当事者が他方当事者に対して負う信義則上の注意義務を契約から生じた付随義務として負うものじゃないの？

919 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:33:56.30 ID:sOVWWWIW.net

オレのID結構スゴイぞ

920 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:35:55.85 ID:gt9rSGgw.net

>>918
法律構成としては債務不履行も不法行為もどっちもいけるよ！
理由を説明するね
締結準備っていう緊密関係から信義則上の義務(債務)が生じて、それに反するから債務不履行行ける！

921 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:38:18.93 ID:gt9rSGgw.net

>>920
ほんで、債務不履行の要件に違法性があって、それが認められるんなら、不法行為の違法性要件も認められる！！不法行為は違法な行為で損害を生じさせたときの賠償だから、不法行為もいけるべ！

922 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:39:45.69 ID:JMMOn/Kn.net

結論は250万にしても40万にしても危険負担なり注意義務なりに触れて説得的に説明できたら評価されると思う　それより動産に94条2項類推適用とか書く方が印象悪いと思う

923 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:40:24.38 ID:yaOCzbUF.net

契約締結上の過失っていってもいろいろフェーズがあるからね。
ただ、少なくとも本問では契約は有効に成立しているのだから、
不法行為責任による必要はない。

924 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:41:31.72 ID:gt9rSGgw.net

>>921
くわえて、今回の信義則違反は多分手段債務やから、立証責任も変わらんし法律構成の優劣はねえべ！
信義則違反が結果債務やったら敢えて不法行為構成取るのはイミフやけどな！
ちなわいは536構成やからどうでもいいばい！

925 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:42:54.30 ID:yzaE3gfI.net

問題の方は聞き方からして不法行為責任でなく契約責任を聞いていると考えてよいんだけどね
ただしどこまで損害賠償請求できるかという点で40万という数字は明らかに信頼利益を想定している
536条2項を機械的に適用した場合とそことの整合性というのが問題点で機械的に適用しちゃう立場では履行利益を請求できるとしないと据わりは良くない
売買契約では履行利益を請求できるとしたほうが結論としては良いのではないかという有力な見解があるが仕事の完成を目的とする請負の場合は荒唐無稽な契約でも注文者に落ち度があれば何もしなくとも莫大な報酬を請求できるとか変な話になってくる

926 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:44:39.33 ID:akF7BhmC.net

アガだと契約締結に至らない時の信義則違反の論証あったけど、あれって契約締結後にも適用できるもの？
契約締結しても信義則上の義務自体は負うよね？

927 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:46:38.87 ID:gt9rSGgw.net

>>926
おうとおもうぜぃー

928 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:46:44.18 ID:JMMOn/Kn.net

>>926
契約締結上の過失の1類型として契約締結後のバージョンもあるみたい　以前誰かが基本書を引用して指摘してくれてた

929 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:49:03.36 ID:gt9rSGgw.net

536で書いた立場から言うと、536で満額取れるのに、損害賠償の「損害」ってなくね？って思うケロ
一回536を説得的に否定する説明入れないと請求立たない気がするポッポー

930 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:49:41.96 ID:yaOCzbUF.net

>>924
本問の契約は請負だから手段債務ではなく結果債務でね？

931 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:54:00.78 ID:JMMOn/Kn.net

数ヶ月も経ってるのに、専門事業者として現物も確認せず契約書に調印するのってどうなの？全く帰責性がないことになるの？

932 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 20:58:29.51 ID:gt9rSGgw.net

>>930
それは請負人の仕事完成債務と注文者の代金支払い？それらの債務は問題になってない世
信義則構成の人が、何の債務を不履行としてピックアップするかっちゅうたら、信義に則って請負人さんが履行できる状態に注文者が保管する債務ってことじゃないかしらネェ？それか請負人に経済的損害を生じさせない債務か
それが注意を払う債務か、その状態を実現し続ける債務かどうかは知らんけどねえウンポコポン

933 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:02:12.98 ID:gt9rSGgw.net

>>931
それは「契約締結」についての不注意で、「腐り切った」っていう物理現象についての帰責性とは別な気もするニャア
でも確かに、締結したから、腐り切ってるっていう状態が法的に「不能」に該当するようにもなった、とも言えなくはニャイねえ

難しいニャア

934 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:02:55.50 ID:yaOCzbUF.net

めいりさんみたいな人きたなｗ

935 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:03:48.24 ID:gt9rSGgw.net

>>931
もしかして締結上過失の構成かしら？
それだと過失割合とかで相殺かニャ？

936 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:06:41.19 ID:zlpUL0AC.net

>>932
もしかして、めいりぽんさんですか？

937 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:08:16.35 ID:gt9rSGgw.net

>>936
めいりぽんたんが「ウンポコポコン」なんていうわけねぇやろ貝

938 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:08:21.87 ID:yzaE3gfI.net

412の2条第二項から原始的不能な契約の有効性と損害賠償の議論が出てくるけど536条2項の適用を肯定すると後者の議論が出てきにくくなる問題なのはそうなんだよ
でも敢えて材料費40万を設定したところに深い意味はあると思う

939 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:10:51.02 ID:JMMOn/Kn.net

また予備校講師とかが本試験は作り込まれてるとか言って本試験を祭り上げるから試験委員も調子乗って今年の民法みたいな問題出すんじゃないのか

940 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:13:59.39 ID:gt9rSGgw.net

>>938
たしかに536条2項後段の控除への当てはめだとしても、わざわざ具体的価格まで書かなくてもいいもんねえ...ポンポコ
信頼利益の請求も想定してると思うケロ
通説とは違うって言いながらも、森田修ﾀﾞｲｾﾝｾｪは536の文言「できなくなった」に原始不能への適用否定を見出してたyo
それを使えば信頼利益の損賠請求もいけるっぴ

941 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:16:38.91 ID:gt9rSGgw.net

>>940
あと412条の2の二項も損害賠償を明文化しただけで、原始不能の解除や危険負担まで認めたって本当に言っていいのかぁ？ああん？っていうのもﾀﾞｲｾﾝｾｪは言ってたッピ！

942 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:17:56.42 ID:yaOCzbUF.net

>>941
おめー、めいりやろ！

943 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:20:30.31 ID:gt9rSGgw.net

>>942
まじでちげえポッポ！！
めいりさんのなりすましってなったら法的に大変そうだから疑わないでぇ！！ウンポコ！

944 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:24:28.63 ID:yzaE3gfI.net

>>940
412の2第二項で原始的不能な契約について損害賠償ができることから契約を有効と考えても報酬債権のような反対債権が発生しているのかは微妙なところだから色々考えることはできそうよね

945 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:40:28.72 ID:akF7BhmC.net

>>928
マジか
過去ログは見れないがその論証見てみたいわ

946 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:47:20.13 ID:sOVWWWIW.net

オレさまもドヤ顔で536条2項展開してしまったが、仕事の内容とか責めに帰すべき事由は契約にらよって決まるものだから、契約前の事情で契約が履行不能になった場合に危険負担の規定を適用するのは時間軸が遡ってる気がしてるﾁﾝﾎﾟｺ

947 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 21:55:33.78 ID:gt9rSGgw.net

>>946
まあ通説は後発も原始も同様に扱うみたいだから536説も多分心配ないチン！
あと、実際は契約によっては交渉を重ねるような大規模複雑やつではどの時点で成立したかが分かりづらいものがあるから、成立前後で扱いを変えるのは実社会に沿わないとも言えるウンポコ！！

948 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 22:58:18.20 ID:kR+Ngzzg.net

>>918
>>920
俺はまさに>>920の論拠で債務不履行とした。減点はされるだろうが点はつくだろ

949 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 23:02:46.78 ID:I45VY67F.net

>>948
俺も同じような感じで書いたな
部分点ついてりゃ恩の字やな

950 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 23:24:24.97 ID:kR+Ngzzg.net

よく思い出してみると少し違った。

修理可能な状態の掛軸をBに預託するというAの契約義務違反を取り上げて債務不履行構成を採ったんだった

951 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 23:27:45.10 ID:I45VY67F.net

ソラリス、なんかガキみたいだな
何言ってるかよく分からんし

952 ：氏名黙秘：2023/10/25(水) 23:32:00.90 ID:hvA4hDp6.net

ソラリスを社会人出身の熱い法曹志望者と評価される方もいらっしゃるようだ。

953 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 00:12:50.87 ID:cvGrnuEa.net

Love-trainです！

おかげさまで、私の再現答案の閲覧回数が既に1600回を超えて、1700回に突入しそうですね！！イエ−イ！！w

引き続き、たくさんの人、受験生だけじゃなく、たくさんの法曹や多種多様な背景を持つ一般人の方々にも気軽に閲覧してもらって楽しんで頂けたなら、再現者としてこの上ない喜びです。

読んでもらっているということは、その方の貴重な有限の人生の時間をわざわざ割いてもらっているということ。素直に感謝します。私の再現を読んだ方々の人生がより良いものとなりますようにby Love-train!

954 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 02:49:53.54 ID:WS9cFuvR.net

口述って民事と刑事の2科目やけど実質6科目じゃない？しかも要求される知識の精度は高くハード
民法、民訴、民事実務、刑法、刑訴、刑事実務

955 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 04:27:41.74 ID:WS9cFuvR.net

受験会場で闘う顔してる受験生全然おらんかったぞ　闘う顔してるような奴じゃないと受からんのじゃないのか

956 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 04:48:15.47 ID:WS9cFuvR.net

試験会場の昼メシは何食うんが正解なんやろな　弁当は論文書いた後箸使うの煩わしいしおにぎりやったら少ない気するし

957 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 06:54:52.35 ID:hgIATRVE.net

ソラリスさんの前だとラブトレインさんが霞んでしまう

958 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 06:55:01.41 ID:75ta/h9u.net

>>925
危険負担を適用させた上で、250万円請求出来るとするのか、 40万円請求するとするのか、あるいは250万円を足したり引いたりする受験生でさらに分かれているが、どこまで請求出来るのが妥当かというその実質的妥当性を検討させたいのは、問題文の意図だろう。

959 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 06:59:18.96 ID:WS9cFuvR.net

ラブトレは基本キレたりはせえへんから好きよ

960 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 06:59:49.57 ID:kXM3V/Hc.net

94条2項類推は動産不動産関係ないぞ。過去スレで民放改正委員会の議事録上がってた。もちろん占有改定や表現代理が筋だろうが

961 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 07:24:23.13 ID:75ta/h9u.net

ただ再現者で民法536条２項を適用させながら40万円を請求したというみるふぃーゆの答案は、民法536条２項後段の自己の債務を免れることによって得た利益の解釈を間違えて40万円にしてしまってたりいるのみである。
あと、請負人に非があるような事情は特に見あたらない。一回確認して、受け取り日まで再三に渡り保存状態に忠告して駄目だしして促していたことで請負人の契約締結、履行、達成に向けて求められる注意義務は請負実務上も、取引の社会通念上も果たされている。

依頼者、注文者がそれを聞き流してそのまま放置していたのが悪いのであって、わざわざ、再三に忠告した上で、再び家にまで押しかけて忠告通りにやっているかを修理するための目的物の引き渡し日前にさえ、再三に渡り確認しなければ請負人の注意義務が果たされたことにならないとしたら、請負人に過度な不当な必要以上の注意義務を課したことになるし、そんなことしたら関係性も気まずくなるから現実的ではないでしょう。

そうであるからむしどりはわざわざ確認する義務があるから請負人にも非があり危険負担は適用されないとするのは、説得力に欠ける。
そして、本来、注文者の一方的な非がなければ、本来250万円の請求は出来たのであるから250万円の請求を出来るとするのは、民法536条２項の適用上間違えていなく条文の適用が間違えていなく実質的妥当性からも妥当性がある。

少なくとも民法536条２項を適用した上で250万円を全額請求出来るとしたラブトレイン答案がぶっちぎりでトップなのはたしかでしょう。

962 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 07:32:06.52 ID:EyxVdszO.net

ラブトレの民法は、設問1は正解筋であるものの、設問2が終わっているので、総合でCD評価くらいか。

963 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 07:39:53.83 ID:75ta/h9u.net

問題文に40万円が書いてあるから、必ず40万円のみを請求しなければならないとか、40万円を250万円から足したり引いたりしなければならないというのは、単なる先入観でしょう。何も考えてないから、「うわっどうしましょ。何か40万円を足したり、引いたり、それのみを請求しなくてはー汗」となるのでは。

ちゃんと考えた上で、40万円をそのように処理「しない」ということも一つの妥当な判断足りえるものだからね。そのような短絡的な思考回路だから今年の憲法の取材源の証言拒否の民事判例のロジックである取材態様が相当性を欠いたり、刑罰法令に抵触し得るものなら、そもそも保護に値するものではないとして、具体的な比較衡量をする前にきってしまうという判例のロジックを理解してなかったり、抵抗があったということでしょう。

964 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 07:46:42.94 ID:aQWkVH/v.net

ラブトレさんの民法だが、設問１が正解筋だというのは
間違いだろ。

965 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 07:48:57.31 ID:75ta/h9u.net

ラブトレインの民法設問２は少なくとも代理と間違えてないから、勘違いして間違えて表現代理直接適用した受験生より優秀だし、表現代理類推適用説も単なる学説だから合理性がなければ否定しても構わないから筋としては間違えてないから、別に問題ないとは思いますね。ここで議論されていた占有改定が即時取得出来ない理由付けもちゃんと再現で書いていたしね。

966 ：氏名黙秘：2023/10/26(木) 07:49:31.86 ID:EyxVdszO.net

じゃあ、EFですね！！