司法試験雑談スレ■7

氏名黙秘

>>372
事例に沿った回答になってなかったので修正。

まず不法原因給付と無関係だけど、途中で盗品だと気付いて保管を継続した場合、盗品等保管罪が成立する。

それと不法原因給付については

①そもそも横領罪が成立しうるか（各要件を検討する前提）
　これは財産上の保護法益が関連して問題となる。
　被害者に返還請求権が認められないのに、それが欺罔行為にあたるかどうか。
民法上保護されないからといって刑法上保護が及ばないわけではないから不法原因給付であっても詐欺罪が成立する。
>>372の挙げた事例でいうと、ダイヤを保管するために預けたことが「給付」にあたると考えるのであれば不法原因給付となるので、被害者（ダイヤを預けた盗人）は返還請求できない。けれど、民法上保護されないからといって刑法上保護されると考える見解に立てば財産罪（横領罪）が成立し得ることになる。
ダイヤを保管するために預けたことが「給付」にあたらないと考えるのであれば（こうした見解もあって、短答試験でよく問われる）不法原因給付にあたらない。

②「損害」の有無
　被害者に返還請求権が認められないのに、それが「損害」にあたるかどうか。
詐欺罪の損害を個別損害と考える立場から「損害」にあたると認定する。
>>372の挙げた事例でいうと、ダイヤを保管するために預けたことが「給付」にあたると考えるのであれば不法原因給付となるので、被害者（ダイヤを預けた盗人）は返還請求できない。したがって、被害者に「損害」はないのではないかが問題となる。「損害」を個別損害と考えるのであれば、「損害」があると認めることができる。
ダイヤを保管するために預けたことが「給付」にあたらないと考えるのであれば、①と同じく不法原因給付にあたらない。